CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-04191-01(0831-18)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación La Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. Además debe señalarse de manera expresa que el incentivo por desempeño nacional y el incentivo factor nacional no constituyen factor salarial, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1268 de 1999.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04191-01(0831-18)

Actor: FIDELIGNO FAJARDO RONCANCIO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONESCOLPENSIONES Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Asunto : /Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 20181 – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Fideligno Fajardo Roncancio, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones).

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones

El señor Fideligno Fajardo Roncancio acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se declare el silencio administrativo negativo en que ha incurrido el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL ( hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES ), representado por su actual Presidente, doctor PEDRO NEL OSPINA SANTAMARIA o por quien haga sus veces, por la negación al demandante, señor FIDELIGNO FAJARDO RONCANCIO de la petición radicada en la mencionada entidad el día 12 de junio de 2012, por la cual solicitó que se le reliquidara y reajustara la Pensión de Vejez que en la actualidad está devengando de esa entidad.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo, en relación con la petición de reliquidación presentada el día 12 de junio de 2012 y consecuentemente el restablecimiento del derecho.

3. Que se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES ), representado por su actual presidente, doctor 2 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la

audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. PEDRO NEL OSPINA SANTAMARIA o por quien haga sus veces, quien tiene sus Oficinas en la Carrera 10 N° 72 – 33 Torre B Piso 11 de Bogotá, D.C., a reliquidar y reajustar la Pensión de Vejez que en la actualidad está devengando de esa entidad el señor FIDELIGNO FAJARDO RONCANCIO, teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio, para que la prestación le quede fijada en la suma de $8.996.443 mensuales a partir del 21 de septiembre de 2010, más los reajustes legales a partir de dicha fecha.

4. Las condenas respectivas deberán ser actualizadas en su valor conforme al artículo 178 del C.C.A.

5. Las cantidades correspondientes al valor de los derechos laborales que se liquiden a favor del demandante, devengarán intereses moratorios.

6. Que a la sentencia que le ponga fin a este proceso se le de

cumplimiento dentro de los términos señalados en el artículo 176 del C.C.A. Hechos

1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)3 mediante la Resolución 009381 de 22 de marzo de 2011, reconoció una pensión de jubilación al señor Fideligno Fajardo Roncancio. De acuerdo con este acto: i) el señor Fideligno Fajardo Roncancio “es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) la liquidación de efectuó “conforme la normativa contemplada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que exige para acceder a la pensión de jubilación acreditar 55 o más años de edad en el caso de los hombres y mujeres y 20 años o más de servicio exclusivos al Estado y un 75% como monto de la pensión”; iii) los factores salariales para liquidar las pensiones estan establecidos en el Decreto 1158 de 1994”.

2. El 12 de julio de 2012 el actor presentó ante Colpensiones solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación con la aplicación de la sentencia de 4 de agosto de 2010. La entidad demandada no dio contestación a la solicitud de la demandante, configurándose el silencio administrativo negativo.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos: 1, 2, 46, 53 y 58 Ley 33 de 1948 Decreto 1045 de 1978 Ley 100 de 1993 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que la entidad

demandada desconoce la favorabilidad que admite el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para la entrada en 3 Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 35 años y la liquidación de pensión debió realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Contestación de la demanda Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones4. Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad para el momento del reconocimiento de su pensión. Formuló como excepciones: i) inexistencia de la obligación; ii) cobro de lo no debido; iii) inexistencia del derecho y de la obligación; iv) inexistencia de causa para demandar; v) prescripción; vi) buena fe; vii) genérica. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 29 de marzo de 20175. En ella se fijó el litigio, se

realizó la audiencia de pruebas y se corrió traslado para alegar. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia proferida el 31 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la demanda. En la parte motiva de la sentencia indicó que de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia SU-230 proferida por la Corte Constitucional el demandante “no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, ya que el cálculo de su monto en cuanto al ingreso base de liquidación debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo hizo la entidad demandada”. El recurso de apelación La parte demandante, en escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia dado que se desconoció lo dispuesto en la sentencia de esta Corporación de 4 de agosto de 2010 y añadió que la aplicación de la sentencia de la Corte Constitucional, no constituía un precedente vinculante para la situación particular del actor. Alegatos Mediante auto de 26 de abril de 2018, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión6. Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la debida oportunidad procesal. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 4 Folios 43 a 84 5 Folios 205 a 206 6 Folio 299

Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Fideligno Fajardo Roncancio, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso El Instituto de Seguros Sociales8 mediante la Resolución 009381 de 22 de marzo de 2011 reconoció a favor del señor Fideligno Fajardo Roncancio una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 21 de septiembre de 2010. De acuerdo con el acto administrativo, se tiene lo siguiente:

1. El señor Fideligno Fajardo Roncancio, era beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

2. Nació el 2 de noviembre de 1954. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años.

3. La liquidación de efectuó “conforme la normativa contemplada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que exige para acceder a la pensión de jubilación acreditar 55 o más años de edad en el caso de los hombres y mujeres y 20 años o más de servicio exclusivos al Estado y un 75% como monto de la pensión”. 4. “Los factores salariales para liquidar las pensiones están establecidos en el Decreto 1158 de 1994”.

El 12 de julio de 2012 el actor presentó ante Colpensiones solicitud de

reliquidación de su pensión de jubilación con la aplicación de la sentencia de 4 de agosto de 2010. La entidad demandada no dio contestación a la solicitud de la demandante, configurándose el silencio administrativo negativo. Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Fideligno Fajardo Roncancio, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica 7 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como una

empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; vinculada al Ministerio de la Protección Social. y jurídicamente iguales9. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley

100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el 9 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa

administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos:

“[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de

cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Fideligno Fajardo Roncancio no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”. La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/55 Ingreso Base de Tasa de Beneficio de años + tiempo de Liquidación reemplazo,

la transición servicio o número (artículo 21 de la Ley 100 Artículo 1 pensional de semanas de 1993/Decreto 1158 de Ley 33 de (Artículo 36 cotizadas/20 años) 1994) 1985 de la Ley 100 Artículo 1 Ley 33 de de 1993) 1985. Edad Tiempo Periodo Factores de servicio El señor 55 años 20 años. 10 años Los 75% Fideligno establecidos Fajardo en el Roncancio a La pensión del Decreto la fecha de demandante fue 1158 de entrada en reconocida a partir 1994 vigencia de la del 21 de Ley 100 de septiembre de 1993, a nivel 2010 territorial, contaba con más de 40 años. Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del señor Fideligno Fajardo Roncancio, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. Además debe señalarse de manera expresa que el incentivo por desempeño nacional y el incentivo factor nacional no constituyen factor salarial, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1268 de 199910. 10 DECRETO 1268 DE 1999 (julio 13) por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Fideligno Fajardo Roncancio, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 31 de agosto de 2017, que negó a las súplicas de la demanda. De conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ