CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-04273-01(1709-14)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APELANTE ÚNICO – Inclusión de factores no salariales / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados, y si bien se tuvo en cuenta lo devengado en el último año de servicios con la inclusión de la prima de servicio, prima de navidad y prima de vacaciones, estos no serán objeto de modificación por la Corporación como garantía del principio de la non reformatio in peius.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04273-01(1709-14)

Actor: ROSA ELVIRA BARRERO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión vejez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-151-2019

ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Rosa Elvira Barrero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111 formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 055484 del 24 de noviembre de 2009, 055047 del 24 de noviembre de 2009 y, 031929 del 26 de octubre de 2010 proferidas por el Instituto de Seguros Sociales.

2. Declarar la existencia del silencio administrativo negativo y, consecuentemente, la configuración del acto administrativo presunto, así como

su respectiva nulidad, generado ante la omisión de dar respuesta por parte del Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) a la solicitud de reliquidación elevada el 30 de agosto de 2012.

3. Condenar a Colpensiones a reconocer la pensión de jubilación de la demandante en los términos del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, a partir del 31 de octubre de 2009 y a reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios con los intereses moratorios respecto de las diferencias dejadas de pagar.

4. Ordenar el pago de las sumas adeudadas, debidamente indexadas, en los términos de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; el cumplimiento de la sentencia en los términos regulados en los artículos 187 a 195 del CPACA y; condenar en costas a la entidad demandada.

Fundamentos fácticos relevantes3:

1. La señora Rosa Elvira Barrero nació el 16 de julio de 1953 y laboró en la

Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá D.C. entre el 5 de enero de 1978 y el 31 de octubre de 2009.

2. El Instituto de Seguros Sociales a través de Resolución 055484 del 24 de noviembre de 2008, le reconoció a la demandante pensión de vejez con fundamento en la Ley 797 de 2003, pese a afirmar que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. Dicha prestación, fue reliquidada mediante Resolución 055047 del 24 de

noviembre de 2009, por haber acreditado el retiro definitivo del servicio.

4. La demandante elevó solicitud de reliquidación de la pensión el 12 de febrero de 2010, la cual fue resuelta de forma negativa por medio de Resolución 031929 del 26 de octubre de 2010. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 21 a 22. 3 Folios 22 a 24.

5. El 30 de agosto de 2012 impetró nuevamente solicitud de reliquidación de la pensión y solicitó el reconocimiento pensional en virtud de lo prescrito en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios para efectos de su cálculo.

6. La libelista indicó que a la fecha de radicación de la demanda, Colpensiones no había dado respuesta a su petición por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 En el presente caso a folio 69 y en cd obrante a folio 67, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] En relación con las excepciones propuestas por la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesdenominadas: carácter ejecutoriado del acto administrativo, presunción de legalidad, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, […] toda vez que se fundan en argumentos que atacan el fondo del asunto, se resolverán en la sentencia de mérito. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, el Despacho precisa que es una cuestión que únicamente se estudiará en caso de acceder a las pretensiones de la demanda […]». (Subrayas del texto original). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 4 Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 5 Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso

administrativo. EJRLB. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En la audiencia inicial a folio 69 y en cd visible a folio 67, se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] “ determinar si la señora Rosa Elvira Barrero , tiene o no derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. En caso de asistirle derecho, se resolverá respecto de los intereses moratorios y la indexación de las diferencias que resulten a su favor conforme a las pretensiones de la demanda.” […]» (Cursiva y subrayas del texto original). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA7

El a quo profirió sentencia escrita el 31 de enero de 2014, en la cual accedió a las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que las personas cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que se les aplique íntegramente las normas que las cobijaban anteriormente, ello, con fundamento en el principio de favorabilidad, por lo que, cuando se habla de monto de la pensión debe entenderse que incluye la tasa de reemplazo y además, que el IBL se calcula conforme a las reglas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de inescindibilidad de la ley.

En este sentido, sostuvo que la demandante era beneficiaria del régimen de transición pues al 1.º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y, en consecuencia, le era aplicable la Ley 33 de 1985. De acuerdo con lo anterior, advirtió que la señora Rosa Elvira Barrero cumplió los 55 años de edad el 16 de julio de 2008 y que prestó sus servicios a entidades públicas por más de 20 años, pues laboró en la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá entre el 5 de enero de 1978 y el 31 de octubre de 2009. Respecto a la forma de liquidar la pensión de la libelista, advirtió que debía tomarse el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, bajo el entendido de que son sumas de salario, todas las percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados, con independencia de la denominación que se les dé. En consecuencia, concluyó que era procedente que la demandada reliquidara y pagara a la señora Rosa Elvira Barrero, una pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, esto es, entre el 31 de octubre de 2008 y el 31 de octubre de 2009, con la inclusión de los factores salariales a saber: asignación básica, prima de antigüedad, doceava de bonificación por servicios, doceava de prima de servicios, doceava de prima de navidad y doceava de prima de vacaciones, a excepción de la prima secretarial toda vez que no constituía un factor salarial.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probadas las excepciones formuladas por Colpensiones; ii) declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 055484 del 24 de noviembre de 2008 y 055047 del 24 de noviembre de 2009, la nulidad absoluta 6 Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 7 Folios 130 a 142. de la Resolución 031929 del 26 de octubre de 2010, así como la nulidad del acto administrativo presunto demandado; iii) ordenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de la señora Rosa Elvira Barrero con base en el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales devengados en este periodo, como la asignación básica y la prima de antigüedad, y las doceavas de la bonificación por servicios y las primas de servicios, navidad y vacaciones, a partir del 1.º de noviembre de 2009 y; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante apeló la decisión de primera instancia. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Consideró que el a quo incurrió en error al no tener como factor salarial la prima secretarial, pues conforme a la sentencia de unificación jurisprudencial del 4 de agosto de 2010 las pensiones reconocidas bajo el imperio de la Ley 33 de 1985

deben liquidarse «[…] con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, pagos que se hiciere como retribución directa por los servicios prestados, independientemente de la denominación que se les dé, es decir, que los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 y Decreto 1158 de 1994 no son taxativos y por ende para calcular el Ingreso Base de Liquidación se debe interpretar que todas las sumas percibidas por el trabajador deben integrarlo, en armonía con los PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD, CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA, PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY […]» (Negrita, mayúscula y subrayado del original). En ese sentido, afirmó que la prima secretarial correspondió a un reconocimiento y pago mensual que se le hacía en su calidad de empleada pública, es decir, debía tenerse como una suma de dinero que recibía habitual y periódicamente como contraprestación directa de sus servicios. De otra parte, manifestó su inconformidad con el hecho de que se ordenó la reliquidación a partir del 1.º de noviembre de 2009 y no desde la fecha en que se hizo exigible el derecho, esto es, del 31 de octubre de 2009, fecha de retiro definitivo del servicio. Finalmente, señaló su desacuerdo con la decisión de tener en cuenta para la liquidación de la prestación las doceavas partes de los factores salariales y no su totalidad. En consecuencia, solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia para, en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante con el

75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, con la inclusión de la prima secretarial y con efectos fiscales a partir del 31 de octubre de 2009. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada9: Indicó que a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo se les debe liquidar la pensión con aquellos factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994. Asimismo, enfatizó en la existencia de precedentes de la Corte Constitucional, particularmente en la sentencia SU-230 del 2015 en la cual se señala la manera de interpretar el régimen de transición, por lo que consideró que el Tribunal erró en 8 Folios 147 a 149. 9 Folios 181 a 185. su decisión y, en consecuencia, solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda porque a la demandante le era aplicable la Ley 71 de 1988. La parte demandante y el Ministerio Público no actuaron en esta etapa procesal, tal y como se advierte de la constancia secretarial a folio 186. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico

En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Rosa Elvira Barrero, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201810 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]»

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Edad: La demandante nació el 16 de julio de 195311, es decir, «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE que para el 30 de junio de La parte TRANSICIÓN. […] 199512 tenía 41 años de edad. demandante goza La edad para acceder a la pensión de vejez, del régimen de el tiempo de servicio o el número de Cumple la edad requerida transición por semanas cotizadas, y el monto de la porque tenía más de 35 años a tener más de 40 pensión de vejez de las personas que al la entrada en vigor de la Ley años de edad y 15 momento de entrar en vigencia el Sistema 100 de 1993 para los años de servicio a tengan treinta y cinco (35) o más años de servidores públicos del nivel la entrada en edad si son mujeres o cuarenta (40) o más distrital. vigencia de la Ley años de edad si son hombres, o quince (15) Tiempo de servicio: Laboró del 100 de 1993 para

o más años de servicios cotizados, será la 5 de enero de 1978 al 31 de los empleados establecida en el régimen anterior al cual se octubre de 200913 en la departamentales, encuentren afiliados. Las demás Secretaría Distrital de municipales y condiciones y requisitos aplicables a estas Integración Social de Bogotá. distritales. personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones Acreditó el tiempo de labor contenidas en la presente Ley.» (Subraya la porque al 30 de junio de 1995 sala). tenía aproximadamente 17 años de servicios.

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33

Empleado público: Todos los años de servicios laborados a «ARTÍCULO 1. El empleado oficial que sirva la Secretaría Distrital de La demandante o haya servido veinte (20) años continuos o Integración Social, fueron como acreditó los discontinuos y llegue a la edad de cincuenta empleada pública requisitos para y cinco (55) tendrá derecho a que por la Tiempo de servicios: Se obtener la respectiva Caja de Previsión se le pague certificó por la Secretaría pensión de una pensión mensual vitalicia de jubilación Distrital de Integración Social jubilación prevista equivalente al setenta y cinco por ciento que laboró en la entidad por 31 en la Ley 33 de (75%) del salario promedio que sirvió de años, desde el 5 de enero de 1985, esto es, base para los aportes durante el último año 1978 hasta el 31 de octubre de más de 20 años de servicio.» (Subraya fuera del texto) 200914. laborados como empleada pública

Demostró el requisito de más y 55 años de de 20 años de servicio edad. Edad Cumplió 55 años el 16 de julio de 2008, se reitera que nació el 16 de julio de 195315. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión de «[…] 94. La primera subregla es que para Consolidación del estatus jubilación se debe los servidores públicos que se pensionen pensional: 16 de julio de liquidar con el conforme a las condiciones de la Ley 33 de 2008, por edad (los 20 años de promedio de lo 1985, el periodo para liquidar la pensión es: servicios los cumplió en el año devengado en los  Si faltare menos de diez (10) años 1998) 10 años anteriores para adquirir el derecho a la pensión, el Tiempo que faltaba para al reconocimiento ingreso base de liquidación será (i) el consolidarlo a la entrada en de la pensión. promedio de lo devengado en el tiempo que vigencia de la Ley 100: más les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado de 13 años (del 30 de junio de durante todo el tiempo, el que fuere 199516 al 16 de julio de 2008) superior, actualizado anualmente con base Periodo aplicable según la en la variación del Índice de Precios al sentencia de unificación: el consumidor, según certificación que expida promedio de los salarios o 11 Según se advierte de la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 4. 12 Fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 para los empleados a nivel departamental, distrital y

municipal, como la aquí demandante que laboraba en la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá. 13 De acuerdo con el certificado de información laboral (Formato 1), expedido el 10 de diciembre de 2013, obrante a folio 120 del expediente. 14 Ver certificado de información laboral (Formato 1) obrante a folio 120. 15 Según se advierte de la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 4. el DANE. rentas sobre los cuales ha  Si faltare más de diez (10) años, el cotizado el afiliado durante los ingreso base de liquidación será el diez (10) años anteriores al promedio de los salarios o rentas sobre los reconocimiento de la pensión, cuales ha cotizado el afiliado durante los actualizados anualmente con diez (10) años anteriores al reconocimiento base en la variación del índice de la pensión, actualizados anualmente con de precios al consumidor, base en la variación del índice de precios al según certificación que expida consumidor, según certificación que expida el DANE. el DANE. […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN En Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica Los factores a «[…] 96. La segunda subregla es que los mensual, b) gastos de incluirse en el IBL factores salariales que se deben incluir en el representación, c) prima son el sueldo o IBL para la pensión de vejez de los técnica, cuando sea factor de asignación servidores públicos beneficiarios de la salario, d) primas de básica, la prima

transición son únicamente aquellos sobre antigüedad, ascensional y de de antigüedad y los que se hayan efectuado los aportes o capacitación cuando sean la bonificación cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» factor de salario, e) por servicios remuneración por trabajo prestados dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados Factores devengados y cotizados sueldo básico, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y prima secretarial resumen: La pensión de jubilación de la señora Rosa Elvira Barrero bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Colpensiones mediante Resolución 055484 del 24 de noviembre de 200817 reconoció la pensión de vejez de la demandante según lo dispuesto por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y para liquidar la pensión sostuvo que debía tenerse «[…] en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años, actualizado anualmente con el I.P.C., conforme a lo indicado por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 10 de la Ley 797 de 2003. […]»; asimismo, sostuvo que «[…] la liquidación se efectuó tomando en cuenta los salarios de los 3.650 días anteriores

a la última fecha de cotización […] al cual se le aplicó un 76.50% […]». El acto administrativo en cuestión no indicó cuáles fueron los factores salariales computados para la liquidación, pero frente al tema señaló «[…] Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994 […]». La pensión fue modificada a través de Resolución 55047 del 24 de noviembre de 200918, luego de acreditarse el retiro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Posteriormente, mediante la Resolución 031929 del 26 de octubre de 201019 se aclaró el acto administrativo de 2009, en la cual se mantuvo el régimen pensional aplicado inicialmente, esto es, el regulado en el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990, pero aumentó el monto de la pensión a 77.96%. Acto 16 Por tratarse de un empleado público del nivel departamental, municipal o distrital, según el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993. 17 Documento obrante a folios 5 a 7. 18 Visible a folio 8 a 9. 19 Acto administrativo obrante en folios 11 a 13. administrativo en el que la entidad demandada reiteró «[…] Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994 […]». De acuerdo con lo anterior, se advierte que Colpensiones reconoció la pensión con fundamento en régimen diferente al que ahora pretende la parte demandante se le reconozca, es decir, con base en la Ley 33 de 1985, a la cual tiene derecho por haber acreditado más de 20 años de servicio como empleada oficial.

Ahora, en el presente asunto el a quo accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Rosa Elvira Barrero, conforme lo dispone la Ley 33 de 1985, con el promedio mensual de todos los salarios devengados durante el último año de servicios, con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. En ese orden de ideas, como la apelante única solo discute la incorporación en el IBL del factor denominado «prima secretarial» para el cómputo de la pensión, la subsección advierte que dicho elemento no se encuentra regulado en el Decreto 1158 de 1994, motivo por el cual no debe ser tenido en cuenta para efectos de determinar el IBL de la prestación de la señora Rosa Elvira Barrero. Frente al periodo de liquidación y los demás factores no regulados en el Decreto 1158 de 1994 que fueron incluidos en el IBL pensional por parte del tribunal de primera instancia (primas de servicios, navidad y vacaciones), la Corporación se abstendrá de pronunciarse sobre estos porque no fueron objeto de apelación dado que solo la parte demandante presentó recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia y como garantía del principio de la non reformatio in peius, según el cual no se puede desmejorar o agravar la situación de la única parte recurrente. Por otra parte, frente a la fecha a partir de la cual se debe cancelar la prestación, la Corporación comparte la decisión del a quo en cuanto ordenó su pago a partir del 1.º de noviembre de 2009, porque según el certificado de información laboral

obrante a folio 120 del expediente, está acreditado que la demandante prestó sus servicios hasta el 31 de octubre de 2009, es decir que en dicha fecha se retiró definitivamente del servicio por lo que la prestación debe pagarse a partir del día siguiente. Y en lo relacionado con la inclusión del 100% de las primas devengadas y la bonificación por servicios prestados, la Sala estima que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con las doceavas partes de la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la bonificación por servicios, está ajustada a derecho porque estas prestaciones son percibidas anualmente20 y, por lo tanto, su cómputo debe efectuarse en doceavas y no sobre el 100% de lo devengado. Finalmente, de acuerdo con lo expuesto por la entidad demandada en sus alegatos de conclusión referentes a su oposición contra la sentencia de primera instancia, se advierte por la Corporación que aquella no era la oportunidad procesal adecuada para controvertir la sentencia de primer grado por lo que no se 20 Conforme lo prevén los artículos 25 y 32 del Decreto 1045 de 1978 aplicable por remisión expresa del artículo 1.° del Decreto 1919 de 2002 «por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial». tendrán en cuenta los razonamientos allí expuestos dado que no apeló la decisión de primera instancia.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con

el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados, y si bien se tuvo en cuenta lo devengado en el último año de servicios con la inclusión de la prima de servicio, prima de navidad y prima de vacaciones, estos no serán objeto de modificación por la Corporación como garantía del principio de la non reformatio in peius. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 31 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad