CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-04392-01(0552-15)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación Encuentra la Sala que si bien es cierto que el derrotero de esta Corporación a partir de la expedición de la sentencia de 4 de agosto de 2010, en lo que se refiere a la manera de calcular la base de liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, consistía en aplicar lo que al respecto consignaba el régimen anterior del cual era beneficiaria la persona, también lo es que dicho criterio cambió con el fallo de 28 de agosto de 2018, el sentido de indicar que a aquellos sujetos les es aplicable lo que el régimen anterior regula respecto de la edad, el tiempo de servicios y la tasa de remplazo, empero, en lo que atañe al ingreso base de liquidación, este será calculado de conformidad con las previsiones del artículo 36 (inciso 3º) de dicha Ley. Así las cosas, comoquiera que de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas, al actor se le debió liquidar su pensión de jubilación conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo la extinguida Cajanal en la Resolución 39759 de 11 de agosto de 2006, la cual fue anulada, a la Sala no le es dable alterar la situación del accionante. Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de

acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04392-01(0552-15)

Actor: HERMANN ALBERTO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso

base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 138 a 147 c. ppal.) contra la sentencia de 20 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 115 a 126 c. ppal.).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 13 a 27 c. ppal.). El señor Hermann Alberto González Hernández, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «[…] Auto No. ADP 008202 del 11 de junio de 2013, mediante […] [el] cual se negó la reliquidación de la pensión con todos los factores que constituyen SALARIO y que fueron devengados en el último año de servicios».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la «[…] pensión de jubilación, con todos los factores que constituyen SALARIO» […] a partir del 01 de junio de 2005»; (ii)

pagar «[…] las nuevas sumas y las diferencias de las mesadas pensionales que resulten entre la fecha de adquisición del nuevo derecho solicitado y hasta cuando sea incluido en nómina de pensionados con los verdaderos valores a que tiene derecho, entre lo ya efectivamente cancelado y lo que resulte de la nueva liquidación»; (iii) aplicar «[…] el I.P.C. [Í]NDICE DE PRECIOS [al consumidor], con fundamento en los Arts. 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y en el principio de favorabilidad establecido en el Art. 53 de la Constitución Nacional»; y (iv) cancelar «[…] los intereses moratorios después del termino [sic] citado, conforme lo prescribe el Art. 192 de la ley 1437 de 2011». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 20 de noviembre de 1949, por lo que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (al tener más de 40 años al 1º de abril de 1994), y «laboró por m[á]s de 20 años al servicio del Estado». 2 Que «[…] fue pensionado mediante la resolución No. 5097 del 28 de enero de 2005 [expedida por la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal)], en cuantía de $2.415.554.42 [a] partir del 23 de noviembre de 2004 sin tenerle en cuenta todos los factores salariales» devengados. Dice que, con escrito de 5 de octubre de 2005, solicitó de la extinguida Cajanal la reliquidación de su pensión, a la que se accedió por medio de Resolución 39759 de 11 de agosto de 2006, pero sin la inclusión de todos los factores salariales

recibidos. Que, por lo anterior, acudió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho «[…] con fundamento en […] el art. 150 de la ley 100 de 1993 […] demanda [que] correspondió al Juzgado 2 Administrativo de Descongestión de Bogotá […] que accedió a las pretensiones […] y ordenó reliquidar con todos los factores […]» salariales devengados en el último año de servicios, decisión que fue confirmada parcialmente por «[…] el Tribunal Administrativo de Cundinamarca [que] excluy[ó] la prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y quinquenio». En consecuencia, la entidad demandada, mediante Resolución «UGM 013930 del 18 de [o]ctubre de 2011, […] [en cumplimiento de las órdenes judiciales] reliquidó [tal prestación] en cuantía de $2.593.460 a partir del 1 de [j]unio de 2005». Afirma que el «[…] Consejo de Estado en sentencia de unificación de Jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 estableció, que las personas que se encuentren dentro del régimen de transición del Art. 36 de la [L]ey 100 de 1993, tienen derecho a que se le tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario». Que «Como los derechos pensionales […] no prescriben, […] solicit[ó] a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales U.G.P.P. el 14 de junio de 2012 la reliquidación de su Pensión, la cual fue resuelta mediante el Auto […] No. RDP 008202 del 11 de junio de 2013 […] [el] cual negó la reliquidación de la pensión

[…] de conformidad con la[s] ley[es] 33 y 62 de 1985 y con todos los factores que constituyen SALARIO y que fueron devengados en el último año de servicios». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; las Leyes 33 y 62 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993; y los Decretos 1160 de 1989, 1042 de 1978 y 1158 de 1994. Arguye que «[…] la liquidación y la reliquidación o revisión del monto pensional son derechos accesorios al principal que es la pensión, y que el derecho a ella no prescribe, así las cosas, fácilmente se concluye que tanto la liquidación como la reliquidación o cualquier revisión del monto pensional también son derechos imprescriptibles y además son de tracto sucesivo, es decir[,] que se van ca[us]ando periódicamente», por consiguiente, «[…] no se puede hablar de 3 cosa juzgada, [además,] los derechos se están solicitando con una norma diferente que es la lev 33 y 62 de 1985». Que «[…] se encuentra dentro de las personas beneficiarias del Régimen de transición previsto en el Art. 36 de la ley 100/93, pues cumplía con los requisitos allí exigidos y por lo tanto está amparado por el régimen anterior». Agrega que «El H. Consejo De Estado, los Tribunales Administrativos y Los Jueces Administrativos, se han pronunciado favorablemente en relación con la

liquidación o reliquidación de la pensión con todos los factores que constituyen SALARIO, para […] las personas que se encuentren dentro del régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, independientemente si la Caja de Previsión hizo o nó los descuentos para pensión» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 67 a 76 c. ppal.). La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no constituyen situaciones fácticas. Asevera que «Consultado el expediente administrativo de la [sic] accionante, y descendiendo al caso en concreto, es claro que […], el criterio jurídico que pretende aplicar la entidad, para la liquidación y reliquidación de las pensiones de los funcionarios públicos es la correcta […]». Afirma que «[…] ha definido mantener la posición actual para la aplicación de factores y base de liquidación en beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en virtud [del] régimen de transición de la Ley 100, esto es[,] liquidar estas pensiones con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […], es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que [l]e hiciere falta al afiliado para cumplir su status pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, lo anterior, habida cuenta que esta postura es la que mejor consulta lo querido por [l]a Constitución y la Ley».

Que «[…] no es procedente acceder a las pretensiones [del demandante], toda vez que desde e[l] momento en que se reconoció [l]a pensión de vejez, se han aplicado los reajustes correspondientes, por lo que en la actualidad el valor de la mesada que percibe la [sic] recurrente no ha perdido su poder adquisitivo», motivo por el cual «[…] la NEGACIÓN [a] la reliquidación de PENSIÓN DEL ACTOR que [se] efectuó […], es ajustada a derecho y no hay lugar a otorgarla en los términos solicitados por la [sic] demandante». 1.6 La providencia apelada (ff. 115 a 126 c. ppal.). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 20 de marzo de 2014, accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que «[…] el reconocimiento de la pensión de jubilación y su correspondiente reliquidación, está condicionada al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el actor tenía más de cuarenta años de edad, al entrar en vigencia dicha ley, por ende, el reconocimiento de la pensión debía realizarse teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la 4 pensión de vejez según el régimen anterior establecido», es decir, la Ley 33 de 1985. Que «Si bien es cierto que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la base para liquidar la pensión de las personas referidas en el inciso segundo del mismo artículo, que les faltare menos de diez (10) años para adquirir

el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expide el DANE, también lo es, que en algunos casos al aplicar tal disposición, se ha afectado el monto de la pensión y el régimen de transición ha dejado de ser un beneficio, razón por lo cual se ha procedido a aplicar en su integridad la normatividad legal anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, con la finalidad de no desconocer el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política que establece “la situación más favorable al trabajador en caso de duda de la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”». Aclara que «[…] si bien el actor acudió a esta jurisdicción solicitando la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta todo lo devengado en su último año de servicios, para la fecha de la sentencia de segunda instancia -22 de julio de 2010- […], aún no había sido proferida la sentencia de unificación anteriormente señalada, razón por la cual esta Subsección ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del actor excluyendo los emolumentos: prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y quinquenio, luego entonces, hay lugar a que se revise la reliquidación pensional del accionante». Que, por lo anterior, «[…] al demandante le asiste derecho a [la] reliquidación de su pensión equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios (30 de mayo de 2004 al 30 de mayo de 2005) […], incluyendo

para tal efecto, además de los ya reconocidos en la Resolución No. 013930 del 18 de octubre de 2011, la bonificación por servicios, la bonificación por coordinación, la prima de vacaciones, la prima semestral, la prima de navidad y el quinquenio, que será liquidado en igual proporción al resto de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión. [Con] efectos fiscales a partir del 1° de octubre de 2010, fecha en la cual quedó ejecutoriada la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, y a partir de la cual surgió la posibilidad de demandar con fundamento en la nueva tesis expuesta por la Máxima Corporación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 1.7 El recurso de apelación (ff. 138 a 147 c. ppal.). Inconforme con la anterior sentencia, la entidad demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «L[a] […] UGPP, ha definido la posición actual para la aplicación de factores y base de liquidación de beneficiarios de la [L]ey 33 de 1985 en virtud […] [del] régimen de transición de la [L]ey, esto es, liquidar las pensiones con base en el inciso primero del artículo 36 de la LEY 100 de 5 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su status pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 […]».

Que, en consecuencia, la pensión de jubilación del actor «[…] fue reconocida […] en aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 […], que señala que se deben respetar la edad, el tiempo de servicio y el monto del régimen anterior al que venía cotizando el interesado, en este caso la ley 33 de 1985». Insiste en que «[…] por varios años […], [ha] venido aplicando en sus decisiones administrativas […], el criterio de que el reconocimiento y la liquidación de las pensiones del régimen de transición se realizaba únicamente respetando los beneficios de edad, tiempo y monto (entendido este último como el porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación para determinar el valor de la pensión) del régimen pensional de que era beneficiario el titular del derecho; por lo que la liquidación se realizaba conforme con lo establecido en el inciso 3 del citado artículo 36, es decir, con el tiempo que le hacía falta para cumplir el status pensional o con los últimos 10 años devengados, según fuese el caso, tomando como factores de liquidación, los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que las cotizaciones al Sistema General de Pensiones se realizaban sobre estos emolumentos por disposición expresa, quedando excluidos de la base de cotización los demás factores que no se encontraban allí contemplados, y por cuanto al servidor público solo es permitido actuar dentro del marco de la Constitución y la Ley»; y, por lo tanto, «[…] resulta válido y necesario el apartamiento del precedente judicial emanado por el Consejo de Estado a través de sus sentencias y precedente judicial sobre la aplicación del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no solo por el desarrollo jurisprudencial que sobre tal punto ha hecho la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia […], sino también por cuanto el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, al ordenar la extensión de la jurisprudencia por parte de las autoridades administrativas a los terceros, también contempla la posibilidad fáctica de que el operador administrativo se niegue a la petición que en éste [sic] sentido le sea elevada».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 1º de octubre de 2014 (ff. 164 a 166 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de abril de 2015 (f. 170 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 25 de septiembre de 2015 (f. 178 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 6 2.1.1 Parte demandante (ff. 187 a 190 c. ppal.). El actor, a través de apoderado, sostiene que no le es aplicable la sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015 de la Corte Constitucional, puesto que no comparte las situaciones jurídicas allí

reseñadas, por el contrario, las providencias de unificación del Consejo de Estado, respecto de sus pretensiones, aplican «[…] la norma más favorable al trabajador, el principio de inescindibilidad de la ley y que la palabra monto incluye la base de liquidación con ley 33 del 85 con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; […] interpretación [que] tiene respaldo en el principio de favorabilidad y derecho a la seguridad social establecidos en los Arts. 48, 53 y 230 dela [sic] [Constitución Nacional] y 21 del [Código Sustantivo del Trabajo]». Que se debe tener en cuenta «[…] el Art. 48 dela [sic] C.N., que establece la protección a los derechos adquiridos, esto con fundamento en que […] adquirió el derecho a su pensión antes de la expedición de la Sentencia [Constitucional citada], por lo tanto […] tiene un derecho adquirido, a que se le apliquen las leyes (33y62 [sic] del 85) y jurisprudencias anteriores (Sent. [de] 4 [de] [a]gosto de 2010 del H. CE.)». 2.1.2 Parte demandada (ff. 192 a 196 c. ppal.). La UGPP, por intermedio de apoderado, expresa que «Al señor HERMANN ALBERTO GONZ[Á]LEZ HERNÁNDEZ, se le liquidó la mesada pensional de conformidad con el régimen que le resultaba más favorable, siendo este el consagrado en las disposiciones de la ley 100 de 1993 artículo 36 aunado a lo anterior, se dio plena aplicación a lo

establecido en el Decreto 1158 de 1994. Esta posición, encuentra respaldo en la sentencia C-168 de 1995, emitida por la Corte Constitucional, a través de la cual se declaró exequible el artículo 36 de la [L]ey 100 de 1993, es decir[,] que mantuvo incólume el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por ende, debe aplicarse». Que «La [L]ey 33 de 1985, que es la que antecede a la [L]ey 100 de 1993 en tratándose de servidores públicos, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad indica en el tercer inciso de su artículo 3 que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en

1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con

ella». 7 esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con

treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad

para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si 8 desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de

unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 9 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores