CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-04393-01(1581-15)-2019

PENSIÓN JUBILACIÓN – Régimen de transición / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Factores salariales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. […] [L]a Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» [F]ijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». A partir de dicha regla, sentó las siguientes subreglas: «La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio

de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]»

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04393-01(1581-15)

Actor: NORBERTO ÁLVAREZ HERNÁNDEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la

sentencia proferida el 29 de enero de 2015 dentro de la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Norberto Álvarez Hernández contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones El señor Norberto Álvarez Hernández, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad del Auto ADP 008897 del 24 de junio de 2013 mediante la cual le negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores que constituyen salario y que devengó en el último año de servicios, a partir del 1.° de julio de 2011, suma sobre la cual se aplicará la indexación según lo ordena el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y se pagarán los intereses moratorios previstos en el artículo 192 ibidem. 1.1.2. Hechos Manifestó que se le pensionó por medio de la Resolución 18433 del 18 de mayo de 2009 en cuantía de $1’302.674,00 a partir del 1.° de julio de 2008.

Expresó que por encontrarse en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicios, razón por la cual elevó una petición en tal sentido el 30 de abril de 2013, que fue respondida mediante el acto acusado en forma negativa. Agregó que como quiera que dicho acto no concedió recurso alguno, quedó agotada la vía gubernativa. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; las Leyes 33 y 62 de 1985; el Decreto 1158 de 1994; el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes. Al explicar el concepto de violación el actor manifestó que se están violando, por falta de aplicación, las Leyes 33 y 62 de 1985 las cuales establecen que las pensiones se liquidan con el promedio de los factores que constituyen salario, así como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto dispone que a las personas beneficiarias de la transición se les debe aplicar el régimen anterior previsto en dichas leyes. Arguyó que es variada la jurisprudencia que avala el anterior argumento, como las sentencias del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, del 11 de

marzo de 2010, magistrado ponente: José Rodrigo Romero Romero. Dijo que de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, la jurisprudencia y la doctrina son criterios auxiliares de la administración de justicia, por lo que solicita que tales decisiones sean tenidas en cuenta al momento de resolver su caso. 1.2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 29 de enero de 2015 dentro de la audiencia inicial1 accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación del señor Norberto Álvarez Hernández en cuantía equivalente al 75% del salario promedio mensual del último año de servicios comprendido entre el 1.° de julio de 2010 y el 30 de junio de 2011, teniendo en cuenta el sueldo básico, sueldo por encargo, bonificación por servicios prestados, primas de vacaciones, semestral y de navidad, quinquenio (1/12) «entendiendo además que aquellas primas y bonificaciones que se causen anual o semestralmente, deberán reliquidarse con el 75% de su promedio mensual, a partir del 1.° de julio de 2011, fecha en la que el actor acreditó el retiro definitivo del servicio, con los reajustes legales y sin perjuicio del descuento de aportes para pensión sobre los factores que no se han efectuado, únicamente en el porcentaje que corresponde al actor, durante toda su

relación laboral».2 Dijo que el demandante nació el 18 de junio de 1953, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tiene derecho a la aplicación completa de la normatividad anterior que gobernaba su relación laboral para efectos prestacionales. 1 Dictada en audiencia inicial, folios 100-106 y CD anexo 2 Folio 104 Señaló que en consecuencia, la situación pensional del actor se encuentra sometida a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 en su integridad y en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado, que claramente dispone que los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión deben ser todos aquellos que habitual y periódicamente devengó como contraprestación de sus servicios, deduciendo los aportes que no se efectuaron por parte de la entidad; de ahí que el demandante tiene derecho a que se incluyan todos aquellos que percibió entre el 1.° de julio de 2010 y el 30 de junio de 2011. 1.3. El recurso de apelación La UGPP, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación.3 Manifestó que el reconocimiento pensional del actor se efectuó en estricto cumplimiento de las normas y disposiciones legales, que no son otros que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Agregó que el fallo de unificación de radicación 0112-09 proferido por el Consejo

de Estado en el 2010 tiene efectos hacia futuro y no retroactivos, por lo que no tiene la virtualidad de modificar las situaciones jurídicas que se consolidaron antes de su expedición. Por lo anterior, si la situación de un afiliado se decidió mediante un acto administrativo que quedó en firme con anterioridad al fallo, los términos contenidos en éste no le pueden ser aplicables y, contrario sensu, si la prestación económica quedó definida con posterioridad, se beneficia plenamente de sus efectos, situación que no ocurrió en el caso sub judice. 1.4. Alegatos de conclusión Ambas partes reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales.4 1.5. El Ministerio Público No emitió concepto.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico 3 Folios 112-115 4 Folios 140 a 143 y 145 a 149

El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Norberto Álvarez Hernández tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20185, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de

casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo

de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión

en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.»

3. Caso concreto En el proceso no se discute que el señor Norberto Álvarez Hernández es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1.° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social contaba con más de 40 años, ya que nació el 18 de junio de

1953.6

Según figura en la Resolución 43016 del 23 de febrero de 20097 expedida por CAJANAL, el actor efectuó aportes para pensiones así: Contraloría General de la República del 10 de diciembre de 1973 al 7 de febrero de 1980; Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte del 29 de octubre de 1984 al 13 de mayo de 1985; Contraloría de Cundinamarca del 14 de enero de 1988 al 25 de abril de 1989; Instituto Colombiano Agropecuario ICA del 21 de diciembre de 1992 al 30 de junio de 2008. Así mismo está demostrado que cumplió los 55 años de edad el 18 de junio de 2008, requisito con el que consolidó el estatus de pensionado, por cuanto completó los 20 años de servicios desde el 2004. Así, como el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», como lo establece el artículo 21 ibidem. No obstante, observa la Sala lo siguiente:  El referido acto de reconocimiento pensional –Resolución 43016 de 2009-,

condicionado a demostrar el retiro efectivo del servicio, se realizó en los siguientes términos: Que laboró un total de: 8465 días, 1209 semanas 6 Según cédula de ciudadanía que obra a folio 3 vto. del cuaderno de antecedentes administrativos 7 Folios 14-16 cuaderno de antecedentes administrativos Que nació el 18 de junio de 1953 y cuenta con 55 años de edad. Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de TÉCNICO

ADMINISTRATIVO DEL INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO.

Que adquirió el status jurídico el 18 de junio de 2008. … Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93 y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de julio de 1998 y el 30 de junio de 2008, así: …  Con posterioridad esta resolución se modificó en forma parcial por medio de la Resolución 18433 del 18 de mayo de 20098 y de la Resolución 43016 del 27 de marzo de 20129 para corregir algunos errores, pero en esencia se conservó el mismo periodo de liquidación y el cálculo del valor pensional.  El retiro del servicio del actor ocurrió a partir del 1.° de julio de 201110 y solicitó la reliquidación de su pensión en dos ocasiones,11 con el fin de que se le tuvieran en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último

año de servicios, las cuales fueron respondidas negativamente por medio de las Resoluciones RDP 017781 del 3 de diciembre de 201212 y ADP 008897 del 24 de junio de 2013.13 El sustento de la entidad en la resolución 017781, en esencia, fue el siguiente: Que adquirió el status de pensionado el 18 de junio de 2008. Que el último cargo desempeñado fue el de TÉCNICO ADMINISTRATIVO 3124-16. Que nació el 18 de junio de 1953 y cuenta con más de 59 años de edad. Que el peticionario fue retirado del servicio mediante Resolución No. 2532 del 14 de junio de 2011, efectiva a partir del 01 de julio de 2011. … Así las cosas, el comité jurídico institucional ha definido mantener la posición actual para la aplicación de factores y base de liquidación en beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en virtud al(sic) régimen de transición de la Ley 100, esto es, liquidar estas pensiones con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo 8 Folios 17-19 cuaderno de antecedentes administrativos 9 Folio 51 del cuaderno de antecedentes administrativos 10 Según Resolución 002532 del 14 de junio de 2011 mediante la cual la gerente general del ICA le aceptó la renuncia a partir del 1.° de julio de 2011, folio 63 cuaderno de antecedentes administrativos; y de acuerdo con la constancia expedida por esta misma entidad en la cual aparece que prestó sus servicios desde el 21 de diciembre de 1992 hasta el 30 de junio de 2011, folio 7 cuaderno principal

11 La primera vez el 24 de agosto de 2012 y la segunda vez el 30 de abril de 2013 12 Folios 33 y 34 del cuaderno de antecedentes administrativos 13 Folios 36 y 37 del cuaderno principal devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su status pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, lo anterior, habida cuenta de que esta postura es la que mejor consulta lo querido por la Constitución y la ley. Que por lo anteriormente expuesto la UGPP procede a negar la reliquidación de la pensión de jubilación del régimen de transición (ley(sic) 100 de 1993 art 36) respecto a la aplicación de la ley(sic) 33 de 1985 con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Y en la Resolución 00897 de 2013, se aludió a que su situación ya había sido resuelta en la previamente transcrita resolución 017781.  Lo anterior quiere decir, que aunque el actor demostró haber laborado hasta el 30 de junio de 2011, la UGPP, bajo el argumento de que no le reconocía la pensión con el último año de servicios y todos los factores salariales devengados en éste, omitió reajustar la prestación a la fecha de retiro del servicio -aun sabiendo y conociendo de esa nueva situación-, y tener como nuevo periodo de liquidación el transcurrido hasta el 30 de junio de 2011, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que

dispone: ARTÍCULO 150. RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso. Así las cosas, de acuerdo con la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y teniendo en cuenta que el demandante consolidó su estatus pensional el 18 de junio de 2008 una vez cumplió los 55 años de edad, su pensión debe liquidarse tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», como lo establece el artículo 21 ibidem. En este orden de ideas, el periodo a aplicar para liquidar la pensión de jubilación del actor es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, lo

cual corresponde al lapso comprendido entre el 30 de junio de 2001 y el 30 de junio de 2011, como quiera que su retiro efectivo del servicio ocurrió a partir del 1.° de julio de 2011.

Conclusión: El periodo de liquidación de la pensión de jubilación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, esto es, del 30 de junio de 2001 al 30 de junio de 2011.

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de cotización – Factores de salario Factores salariales que servidores públicos incorporados al devengados y cotizados se incluyeron en el IBL sistema general de pensiones – Decreto por el señor Norberto que sirvió de base para 1158 de 1994. Álvarez Hernández entre liquidar la pensión del el 30 de junio de 2001 y el demandante15 30 de junio de 2011.14 Asignación básica mensual Sueldo básico16 Asignación básica Bonificación por servicios prestados Bonificación por servicios17 Bonificación por servicios prestados Prima técnica, cuando sea factor de salario Sueldo por encargo18 Primas de antigüedad, ascensional y de Prima semestral capacitación cuando sean factor de salario Remuneración por trabajo dominical o Prima de navidad festivo Remuneración por trabajo suplementario o Quinquenio (años 2002,

de horas extras, o realizado en jornada 2007 y 2011) nocturna Gastos de representación Prima de vacaciones Vacaciones en dinero Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del señor Norberto Álvarez Hernández, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta los factores que devengó y cotizó,19 previstos en el Decreto 1158 de 1994, que son en este caso el sueldo básico, el sueldo por encargo (que forma 14 Según certificaciones expedidas por el ICA, Folios 9 vto. y 68 cuaderno de antecedentes administrativos y folio 8 del cuaderno principal de los factores salariales devengados entre el año 2001 y 2011 en la que además la entidad precisa que se efectuaron las cotizaciones para pensión «establecidas en la Ley 100 de 1993 sobre los factores descritos en el Decreto 691 de 1994» y específicamente dice que: «los descuentos de ley para efectos de pensión se hicieron sobre los siguientes factores: sueldo básico, sueldo por encargo y bonificación por servicios». Adicionalmente figura certificación de folios 47-49 del cuaderno de antecedentes administrativos, en la que aparece lo devengado mes por mes desde enero de 2001 a junio de 2011 en la que figura además de la asignación básica, en una casilla especial «otros factores salariales pagados en el mes certificado (Decreto 1158)» y en donde aparece el pago de una suma todos los meses de diciembre de cada año. 15 Según Resolución de reconocimiento 43016 del 23 de febrero de 2009

16 Factor sobre el cual cotizó 17 Factor sobre el cual cotizó 18 Factor sobre el cual cotizó. Al respecto, se observa que según certificación obrante a folio 7 del cuaderno principal, el demandante al momento de su retiro estaba encargado del empleo de profesional especializado 2028-20 19 Las certificaciones referidas dan cuenta de que sobre estos factores se hicieron los respectivos aportes parte del salario que devengaba, por cuanto estaba encargado del empleo de profesional especializado 2028-20 al momento del retiro, folio 7 cuaderno principal) y la bonificación por servicios. En otras palabras, el demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. De manera que la pensión del señor Álvarez Hernández, bajo el régimen de transición, se debe reliquidar con el fin de que se ajuste a la sentencia de unificación y se ciña a los parámetros establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que fija el IBL en cuanto al periodo de liquidación y a los factores, que

deben ser los devengados, cotizados y enlistados en el Decreto 1158 de 1994, con inclusión del sueldo (básico y por encargo) y la bonificación por servicios prestados. En consecuencia, se modificará parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de precisar el periodo de liquidación del IBL y la determinación de los factores con base en los cuales se hará el cómputo de la cuantía de la pensión a reliquidar. En lo demás se confirmará la decisión del a quo.

4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201620, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección