CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-04461-01(4844-15)-2018

FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN – Concurso público para proveer cargos en carrera administrativa / AGOTAMIENTO DE LISTA DE ELEGIBLES EN CARGOS NO CONVOCADOS A CONCURSO – Antecedente jurisprudencial / SENTENCIA SU-446 DE 2011 CORTE CONSTITUCIONAL – Empleados provisionales no son sujetos de especial protección / FUNCIONARIOS

NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD Y RETIRADOS DEL SERVICIO PARA

DAR PASO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA – En condición especial de protección / EMPLEADO PROVISIONAL EN CONDICIÓN ESPECIAL DE PROTECCIÓN – Trato preferencial y de ser posible vincularlos en provisionalidad / PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES – La sentencia de unificación no concedió el pago / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA SU-446 DE 2011 – Vinculaciones nuevas y no como reincorporaciones [L]a demandante fue nombrada en provisionalidad por el Fiscal General de la Nación, lo cual le permite a la Sala afirmar que la entidad demandada dio cumplimiento a la orden impartida por la Corte Constitucional, pues ella se limitó única y exclusivamente a que se efectuaran los nombramientos en provisionalidad, entendidos éstos como vinculaciones nuevas y no como reincorporaciones al servicio, ni mucho menos reintegros. (…) no encuentra la Sala el por qué tenga la entidad demandada que cancelar los salarios y prestaciones por el tiempo en que estuvo desvinculada del servicio, pues, se insiste, la demandante no cuestionó en su oportunidad el acto administrativo de retiro si no estaba de acuerdo con éste, ni mucho menos el proceso de selección que se llevó a cabo al

interior de la Fiscalía General de la Nación. Como puede apreciarse, la actora no puede ahora amparada en una decisión negativa de la Administración, cuestionarla pretendiendo una pretensión de carácter económico, cuando la misma no tiene origen ni en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, ni en ningún proceso ante la jurisdicción contenciosa en la que se hubiera debatido la legalidad del acto de retiro, insiste la Sala, la Corte en su providencia dejó claramente establecido que los retirados del servicio que estaban nombrados en provisionalidad “no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo”, sino que solo por su condición especial, se les debía proteger ordenando su vinculación en provisionalidad, siempre y cuando fuera posible. Lo que hay que anotar, conforme a lo señalado en consideraciones precedentes, es que no puede la accionante pretender ahora obtener una decisión a favor, con ocasión de la orden de vinculación dada por la Corte Constitucional, sin haber agotado previamente la instancia correspondiente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04461-01(4844-15)

Actor: AURA ROSA SALAMANCA SERRANO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: Decisión: Confirma Sentencia que negó pretensiones. - Tema: Reconocimiento y pago de los salarios y

prestaciones sociales por el tiempo en que estuvo retirado del servicio por implementación de la carrera administrativa. Ha venido el proceso de la referencia con informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 1º de julio de 20161, a efectos de decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la Sentencia de 7 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS.

Aura Rosa Salamanca Serrano mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio OPER-GC 20137010000441 de 28 de enero de 2013, por medio del cual la Fiscalía General de la Nación, negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por la actora, en el período comprendido entre el 6 de mayo de 2010 y el 2 de julio de 2012, con ocasión del retiro del servicio y posterior reincorporación al servicio; así mismo que se declare la nulidad de los Oficios 20137010001131 de 22 de febrero de 2013 y la Resolución No. 2-1497 del 3 de mayo de 2013, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) El reconocimiento y pago de los salarios con sus reajustes, primas, 1 Informe visto a folio 329 del expediente.

2 Previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. bonificaciones, cesantías, vacaciones, intereses a las cesantías, sanción moratoria, aportes a seguridad social y demás emolumentos, por el periodo comprendido entre el 6 de mayo de 2010 y el 2 de julio de 2012; y (ii) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del parágrafo último del artículo 187, artículos 188, 189, 192 y 195 del CPACA. I.1. FUNDAMENTOS FÁCTICOS3: La señora Aura Salamanca Serrano, quien se desempeñaba en provisionalidad como Asistente Judicial IV de la Dirección Seccional de Fiscalías Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de la ciudad de Tunja, fue retirada del servicio el 12 de marzo de 2010, por la implementación de la carrera administrativa en la entidad demandada. No obstante, en cumplimiento de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, y ostentar la calidad de madre cabeza de familia, fue reincorporada el 3 de julio de 2012, mediante Resolución No. 00912 de 14 de junio de 2012, en el cargo de Asistente Judicial IV de la Unidad Nacional para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos. En criterio de la parte demandante, con la expedición de la Resolución 0-912 de 14 de junio de 2012 la Fiscalía General de la Nación reconoció que erró al desvincularla de la entidad, dejando sin efectos la Resolución No. 0-0540 de 12 de marzo de 2010;

sin embargo, al abstenerse de reconocerle y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculada, tuvo que elevar solicitud, la cual fue resuelta desfavorablemente por la entidad demandada.

I.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

El demandante indicó que la Entidad demandada vulneró los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 48, 49, 53, 83, 89, 93, 94, 122,123, y 124 de la Constitución Política. En concordancia con los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 13, 14, 34, 40, 67, 74, 83, 86, 88, 103, 137, 138, 142, 152, 156, 157, 159, 161, 162, 163, 164, 166, 179 y 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; los Decretos 1848 de 1969, 3135 de 1998, 122 de 2008, 1716 de 2009; las Leyes 33 de 1985, 82 de 1993, 244 de 1995, 1232 de 2008, 1285 de 2009, 1395 de 3 Folios 83 al 89 del expediente. 2010; Resoluciones Nos. 0-0198 de 2005, 1181 de 2010, 0540 de 2010, 0-0912 de 2012 y 2-1497 de 2013 proferidas por la Fiscalía General de la Nación; y lo

normado en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil. Sostuvo que al momento de desvincularse del servicio cumplía las condiciones de madre cabeza de hogar y pre pensionada, lo cual la hacia merecedora de la aplicación del plan de protección social, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2 y 3 de la Ley 82 de 1993, y el desarrollo jurisprudencial que la Corte Constitucional ha dado a este asunto en sentencia T-093 de 2009, T-925 de 2004. También advirtió que el acto administrativo acusado está viciado de nulidad por falsa motivación, en tanto la entidad demandada no podía nombrar en período de prueba a quienes hacían parte del registro de elegibles de la convocatoria 006 de 2007, en cargos ocupados por personas que reunían las condiciones de padres cabeza de familia y/o estar próximas a pensionarse. En ese entendido, señala que no debe asumir las consecuencias del actuar incorrecto de la Administración, siendo necesario el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales, en virtud de las consideraciones expuestas en la SU-446 de 2011, donde la Corte Constitucional ordenó la vinculación de las personas bajo especial protección constitucional que laboraban en la Fiscalía General de la Nación, previo el nombramiento en propiedad de quienes habían superado el concurso. Indica que al abstenerse la entidad de reconocer y pagar las acreencias laborales se produce un enriquecimiento ilícito en favor de la Fiscalía y un correlativo empobrecimiento para sí.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación, contestó la demanda como se observa a folios

123 a 131 del expediente, refiriéndose a los hechos y pretensiones de la demanda. Destacó que la demandante no participó de las convocatorias para los cargos de Asistente de Fiscal I al IV, por lo tanto, no se encontraba en la lista de elegibles, dando lugar a la Resolución No. 0-0881 del 15 de abril de 2010, por medio de la cual se dieron por terminados unos nombramientos en provisionalidad y se efectuaron nombramientos en propiedad y otros en período de prueba. Relata que la Corte Constitucional en la SU-446 de 2011 estableció que no existió vulneración de derecho alguno, en la medida que los nombrados en provisionalidad fueron reemplazados por quienes habían superado el concurso; solo se precisaron unas limitantes a la discrecionalidad de la Fiscalía General de la Nacional, esto es, la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa sobre (i) las madres y padres cabeza de familia; (ii) a quienes les faltaran tres (3) años o menos para cumplir los requisitos para obtener la pensión – a fecha 24 de noviembre de 2008 fecha de expedición del Acuerdo 007 de 2008 –; y las personas en situación de discapacidad. De ese modo, adujo que eran ciertas las manifestaciones de la parte actora, en cuanto a que en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la SU-446 de 2011 se vinculó nuevamente a la demandante en el cargo del cual había sido desvinculada, en consideración a su condición de madre cabeza de hogar; no obstante, afirma que no se le adeuda a la actora ningún tipo de

acreencia, habida cuenta que la orden fue de vinculación en provisionalidad y no su reintegro sin solución de continuidad.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia de 7 de mayo de 20154, negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Luego del análisis de las consideraciones y ordenes dadas por la Corte Constitucional en la SU-917 de 2010, y estudiar las piezas probatorias arrimadas al expediente, concluyó que la entidad accionante fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación a través de Resolución 71 de 1 de julio de 1992, en el cargo de asistente judicial grado 7, con carácter provisional; dicho nombramiento se terminó automáticamente mediante Resolución 540 de 12 de marzo de 2012, con el fin de que el empleo fuese ocupado por una persona que integrara la lista de elegibles; y en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de unificación, se nombró nuevamente a la actora en el cargo de asiste de fiscal I, dada su condición de madre cabeza de familia, pero bajo el carácter de provisionalidad, en virtud de la Resolución 912 de 14 de junio de 2012, sin disponer el pago de los 4 Folios 244 a 252 del expediente. emolumentos no percibidos durante el lapso que estuvo retirada del servicio.

Advirtió que sin desconocer la condición de especial protección de la señora Aura Salamanca, lo cierto es que la Sentencia SU-446 de 2011 no ordenó el reintegro, situación administrativa que si da lugar al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir; destacó que la Corte Constitucional consideró que las

personas que habían superado las etapas del concurso de merito producto de la convocatoria 6 de 2007 contaban con un mejor derecho respecto de quienes ocupaban los cargos en provisionalidad, empero como una acción afirmativa ordenó que aquellos que estaban en situaciones especiales, se les efectuara nuevamente una designación en provisionalidad. Agregó que la decisión de orden constitucional no invalidó los actos administrativos que dispusieron el retiro del servicio de los empleados en provisionalidad, como tampoco ordenó el pago de salarios y prestaciones, por lo que no se puede dar interpretación diferente.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la Sentencia de 7 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar solicitó acceder a las pretensiones de la demanda5, bajo los siguientes argumentos: Expuso que le asiste razón al A-quo al afirmar que la sentencia SU-446 de 2011 no ordenó el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculada de la Fiscalía General de la Nación, lo cual justifica en el hecho de que el juez constitucional solo se ocupa de la protección de los derechos fundamentales conculcados, pero no inmiscuirse en asuntos que por vía ordinaría corresponden al contencioso administrativo.

Alega que la negativa al reconocimiento de las acreencias laborales que solicita, equivale a damnificarla con ocasión a la extralimitación de la facultad discrecional de la Fiscalía General de la Nación.

V. ALEGATOS DE CONCLUSION 5 Folios 262 a 272 del expediente.

La parte demandante presentó sus alegatos finales6 reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, insiste en que al momento de su desvinculación ostentaba las condiciones de madre cabeza de hogar y pre pensionada, las cuales hacían improcedente su desvinculación, tal y como se reconoció por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011. Llama la atención frente al tiempo de servicio que llevaba en la entidad demandada, nombrada en provisionalidad, el cual asciende a 17 años, 10 meses y 5 días. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación en sus alegatos finales7 solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, señalando que la Resolución No. 0-540 del 12 de marzo de 2010, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento provisional de varios servidores se dio como consecuencia del concurso de méritos. Que, si bien al momento de la desvinculación había varias personas de especial protección, la entidad en cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, emitió la Resolución No. 0-0912 del 14 de junio de 2012, lo cual no genera derechos a favor de la demandante durante el tiempo que estuvo desvinculada.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, mediante concepto visto a folios 321 a 328 del expediente, solicitó se confirmara la decisión de primera instancia, al considerar que la Fiscalía General de la Nación, en ejecución

de la sentencia SU 446 de 2011, vinculó nuevamente a la demandante a la entidad, bajo una relación laboral nueva. Aclaró que no se trató de una reincorporación al cargo que había ocupado, razón por la cual no se encuentra que la entidad demandada esté obligada a pagar los emolumentos pretendidos en la demanda, toda vez que la relación entre las partes es una diferente a la que venía ejerciendo antes de su retiro para proveer el cargo 6 Folios 284 a 297 del expediente. 7 Folios 315 a 319 del expediente. que ocupaba tal y como fue ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1. Problema jurídico Atendiendo a los motivos de oposición aducidos por la parte demandante y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que el problema jurídico en el sub-lite, consiste en determinar si la señora Aura Salamanca Serrano tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro del servicio y su reincorporación al mismo en cumplimiento de la Sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, tal y como lo señala la demandante, o si por el contrario, el ingreso a la Fiscalía General de la Nación constituye un nuevo nombramiento, sin que sea viable con ocasión a éste, pretender ahora el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con antelación al mismo.

VII.2. Análisis del Asunto. Con fundamento en el problema jurídico señalado, y teniendo en cuenta que en el

sub-lite se pretende el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por la actora durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio, se procede a abordar el asunto que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, en el siguiente orden: (i) Del concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera administrativaantecedentes legislativos; (ii) De los antecedentes jurisprudenciales; (iii) Del cumplimiento de la Sentencia SU446 de 2011; y (iv) De la solución del caso concreto. 7.2.1 Del concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera administrativa – antecedentes legislativos. El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se prevea como de libre nombramiento y remoción. La Ley 938 de 2004, reguló el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y en su artículo 60 dispuso: “(…) Artículo 60. Derogado por el artículo 121 del Decreto No.20 de 20148. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempleo. Su administración y reglamentación9 corresponde a la Comisión Nacional

de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vice fiscal General quien presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación, el Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero ni voto. La Comisión expedirá su propio reglamento (…)”. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las facultades legales que le confirió el citado artículo 60, y conforme a lo preceptuado en el Acuerdo No. 001 de 30 de junio de 2006, expedido por dicho órgano, convocó a concurso público para proveer los cargos correspondientes al área de fiscalías, empleos que conformaban la planta global de la entidad. Culminadas las etapas del proceso de selección la Comisión Nacional de Carrera publicó el registro definitivo de elegibles, mediante el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, acto que fue modificado por el Acuerdo No. 032 de 30 de diciembre de 2009 y adicionado por el Acuerdo No. 001 de 19 de enero de 2010. Con ocasión de la implementación del sistema de carrera y con el objeto de proveer los empleos, la Fiscalía General de Nación dio por terminado los nombramientos en provisionalidad de los servidores que ocupaban no solo los cargos sometidos a concurso, sino también aquellos que no habían sido convocados. Igualmente, dio por terminado los nombramientos de aquellos que se 8 Se cita teniendo en cuenta que para la fecha de la convocatoria el citado artículo

se encontraba vigente. 9 A parte declarado inexequible por la Corte Constitucional C-878 de 10 de septiembre de 2008 encontraban en una condición especial, esto es, de prepensionados, madre y padre cabeza de familia y discapacitados. En esa medida, durante el proceso de selección, el Legislador expidió la Ley 975 de 200510, mediante la cual creó una serie de cargos en la Fiscalía General de la Nación, con el fin de atender temas relacionados con la reincorporación de grupos armados al margen de la ley, ampliando con ello obviamente la planta de personal de dicha entidad frente a la que se tenía para el año 2005. Igual situación aconteció con la expedición del Decreto ley No. 122 de 2008, el cual surgió con ocasión de un estudio técnico que evidenció la necesidad de crear cargos en la Fiscalía, para atender funciones relacionadas con las investigaciones sobre violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, extinción del dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de justicia y paz, Ley 975 de 2005, la ejecución del plan nacional para búsqueda, fortalecimiento del programa de protección a víctimas y testigos entre otros. Dicho decreto creó también cargos de carácter transitorio para atender las necesidades de la ley de justicia y paz, y fijó como término de vigencia para esas plazas de 12 años. Frente al anterior escenario, se presentaron dos situaciones a saber, la primera, si los cargos creados con ocasión de la Ley 975 de 2005, y el Decreto Ley 122 de 2008, podían ser provistos con la lista de elegibles, pues dichos cargos fueron

creados con posterioridad al proceso de selección que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación, y la segunda, si aquellas personas que se encontraban nombradas en provisionalidad y tenían una condición especial de protección, debían tener una especial protección en atención precisamente de dicha condición. Fue así que, tanto el Consejo de Estado, como la Corte Constitucional han tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, tal y como se procede a relacionar-. 10 Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. 7.2.2 De los antecedentes jurisprudenciales.

1. Frente al agotamiento de la lista de elegibles en cargos no convocados a concurso, el Consejo de Estado, señaló: Sentencia de 27 de enero de 2011, expediente No. 23001-23-31-000-2010-0056901 (AC), Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sostuvo lo siguiente: “(…) En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no podía extender los alcances de la

Convocatoria 004-2007. Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del

registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas. Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.”11 “Bajo estos supuestos, estima la Sala que la Fiscalía General de la Nación claramente excedió el registro de elegibles, producto de la Convocatoria 004-2007, al realizar nombramientos en 43 cargos que no fueron ofertados en la citada convocatoria. En este sentido, resulta evidente que la Fiscalía no se limitó, como lo ordenaba la Convocatoria 004-2007, a proveer los 52 cargos de Fiscal ante Tribunal de Distrito si no que, por el contrario, retiró del servicio a funcionarios vinculados en provisionalidad para designar en su reemplazo personas, que como el señor Demóstenes Camargo de Avila, habiendo ocupado el puesto 84, se encontraban por fuera del registro de elegibles, en tanto que cómo quedó visto sólo habían sido ofertados 52 cargos en la convocatoria. En este punto, la Sala reitera lo expresado en el acápite número I, de

las consideraciones de esta providencia, en cuanto que el registro de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación únicamente podía 11 CONSEJO DE ESTADO, fallo de tutela de agosto 5 de 2010, Radicación número: 18001-23-31000-2010-00239-01(AC), Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón. ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007. (…)”12 Obsérvese como en esa oportunidad la Corporación, frente a la convocatoria a concurso que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación, estableció claramente que el registro de elegibles únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007. Por su parte, la Subsección A, en sentencia del 12 de marzo de 2014, expediente No. 73001-23-31-000-2010-00706-01(1769-13), Actor: ALICIA MARTINEZ BARRAGAN, Magistrado Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, revocó la sentencia de primera instancia, y declaró la nulidad del acto de retiro del servicio de la actora, y ordenó el restablecimiento del derecho, esto es, el reintegro al cargo que desempeñaba y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de devengar desde el retiro hasta el reintegro, para lo cual se argumentó: “Con fundamento en las disposiciones y jurisprudencia trascrita,

unificada tanto en las dos subsecciones de la sección segunda de esta Corporación como en la Corte Constitucional, se sostiene que el objeto de la Convocatoria 004 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, tenía por objeto someter a concurso de méritos 52 empleos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior y por lo tanto, con la lista de elegibles producto de dicho concurso, únicamente podrían proveerse esos 52 empleos y no otros que a la fecha de elaboración de la lista o con posterioridad a ella estuvieren vacantes en la entidad o provistos en provisionalidad. De las consideraciones que se invocaron como fundamento en los actos demandados, se puede establecer que la terminación del nombramiento provisional de la demandante, tuvo como objeto nombrar en periodo de prueba a un integrante de la lista en un cargo que no fue sometido al concurso de méritos mediante la Convocatoria 004 de 2007; lo que configura la violación de las normas que rigen el concurso y conlleva la nulidad del acto. La Sala debe precisar que si bien la vinculación de la demandante en el empleo de Fiscal delegada ante Tribunal Superior del Distrito de Ibagué era en provisionalidad, también lo es que la motivación del acto que la desvinculó se torna falsa, en cuanto si bien se estaba haciendo uso de una lista de elegibles, dicha lista no se conformó con el objeto de proveer el empleo que ella desempeñaba, sino los 52 empleos que se ofertaron en la Convocatoria, dentro de los que no estaba el ocupado por la demandante y por lo tanto, no se podía 12 CONSEJO DE ESTADO, fallo de tutela de enero 27 de 2011, Radicación número: 23001-23-31000-2010-00569-01(AC), Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. hacer uso de la lista, cuando ya se había agotado el objeto que dio lugar a su conformación”. ii. Del cumplimiento de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional. Dos son los problemas jurídicos que planteó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011, los cuales se concretan así: (a) el primero de ellos, relacionado con lo señalado en el acápite anterior, esto es, si la Fiscalía General de la Nación, podría proveer los cargos que fueron creados mediante la Ley 975 de 2005 y el Decreto Ley 122 de 2008, los cuales no fueron convocados a concurso teniendo en cuenta que su creación se hizo con posterioridad a la convocatoria, a lo cual la Corte contestó que no era posible, y que para ello, la Fiscalía debía convocar a un nuevo concurso para proveerlos, ya que sus perfiles tenían un alto grado de especialidad y por la naturaleza de los temas que iban a manejar. Es necesario destacar que la Corte Constitucional en la sentencia señalada, acogió en buena parte la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado antes descrita, en tanto reiteró que “el registro de elegibles que conformó la entidad sólo podía ser utilizado para proveer los cargos en las seis convocatorias que le dieron origen”, razón por la cual, entre las varias decisiones que emitió, estableció que sólo se entendían como servidores de carrera de la Fiscalía y en virtud de las convocatoria que ésta realizó en el año 2007, “aquellas personas que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el

Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer según cada una de las convocatorias”13 (b) Frente al segundo problema jurídico, relacionado con la discrecionalidad de la cual gozaba el Fiscal General de la Nación para definir en el marco de la planta global, los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles, y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres, padres cabeza de familia y los prepensionados, para lo cual la Corte Constitucional, desarrolló lo