CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-04472-01(1754-14)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN En criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibídem. (…). Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a

la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 27

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04472-01(1754-14) Actor: MARÍA CONSUELO BERRÍO RONCANCIO Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014)

Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 72 a 77) contra la sentencia de 5 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 60 a 69).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 20 a 27). La señora María Consuelo Berrío Roncancio, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones

(Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente

se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare «[…] la configuración y nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio […] frente a la solicitud de reliquidación pensional elevada mediante escrito radicado ante [el] ISS el 25 de julio de 2012». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se reliquide su pensión de jubilación «[…] aplicando el 75% de TODOS los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de retiro […], esto es, entre el 01 de enero […] y 31 de diciembre de 2001, debidamente indexado o actualizado desde el 2001 hasta el 18 de julio de 2007, cuando adquiere el status, cuya cuantía debe ser de $3.311.494, efectiva a partir de 18 de julio de 2007»; (ii) pagar «[…] las diferencias causadas de cada mesada pensional», debidamente indexadas, así como «[…] los reajustes anuales previstos en el artículo 14 de la ley 100 de 1993 o de la ley 71 de 1988 y los demás a que tenga derecho»; y (iii) reconocer intereses corrientes y moratorios conforme a los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 192 del CPACA; por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que nació el 18 de julio de 1952, por lo que, en razón a su edad, es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 2

Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014)

Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones 1993; prestó sus servicios en la secretaría de educación de Bogotá, desde el 14 de mayo de 1974 hasta el 1 de agosto de 1982, y en el «Hospital San Blas nivel II E.S.E.», entre el 8 de julio de 1983 y el 31 de diciembre de 2001. Que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación, «[…] mediante Resolución No. 036758 del 25 de agosto de 2008, en cuantía de $1.983.076, efectiva a partir del 18 de julio de 2007». Dice que el 25 de julio de 2012 solicitó la «[…] revisión de la liquidación pensional, buscando que se reliquid[ara] conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, esto es, el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores», pero su petición no ha sido resuelta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 25, 53 y 58 de la Constitución Política y 36 de la Ley 100 de 1993, así como la Ley 33 de 1985. Arguye que el ISS «[…] al reconocer la pensión […], para establecer el monto

pensional, tomó lo devengado durante los últimos 10 años de cotización, al que le aplicó el 75%, violando el principio constitucional y legal de la favorabilidad, pues le correspondía» liquidarla a partir de «[…] TODOS los factores salariales devengados durante el último año de servicios»; lo anterior por cuanto, en virtud del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le es aplicable el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, que «[…] establece que el empleado oficial que haya servido veinte años y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que […] se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios», así como por el Decreto 1045 de 1978, que señala los factores a incluir para calcular su pensión. Que al acudir al monto pensional fijado en el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al porcentaje de la Ley 33 de 1985, la demandada tomó «[…] partes de cada una de las normas de manera selectiva», lo que resultó en un «[…] detrimento grave de sus derechos constitucionales y del mínimo vital». Para sustentar sus pretensiones, cita apartes de la sentencia T-631 de 2002 proferida por la Corte Constitucional acerca del aludido régimen de transición pensional. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 43 a 48). La entidad demandada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que son ciertos, excepto uno de

ellos que es una apreciación normativa. Aduce que reconoció el «[…] derecho a la pensión de jubilación en virtud de la ley 33 de 1985 por ser la norma aplicable […] en virtud del régimen de transición pues 3

Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014) Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones para acceder a la pensión [se] requiere 55 años de edad para hombres y mujeres y acreditar 20 años de servicios públicos y un 75% como monto de la pensión», pero lo liquidó según los artículos «[…] 21 y 34 de la ley 100 de 1993 en virtud del artículo 36 […] con el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y los factores traídos en el decreto 1158 de 1994 al que se aplicó el 75% como monto de la pensión». Con fundamento en pronunciamientos jurisprudenciales de la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia1, sostiene que el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantiza que la pensión se liquide con la normativa anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicio y el monto, «[…] pero no en lo referente al ingreso base de liquidación

pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto […] en el inciso tercero» del referido artículo, sin que dicho estatuto contenga «[…] excepción frente a los factores salariales base de la liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar, pues ambos aspectos los determina» dicha ley y sus decretos reglamentarios. Formula las excepciones de «Carácter ejecutoriado del acto administrativo[,] Presunción de legalidad[,] Inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir[,] Improcedencia del pago de intereses moratorios [y] Prescripción». 1.6 La providencia apelada (ff. 60 a 69). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), en sentencia de 5 de febrero de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la accionada, al considerar que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y sostuvo que los incisos 1.º y 2.º de dicho precepto regulan el monto de las pensiones en el sentido de indicar, de manera opuesta, que para determinarlo debe acudirse al régimen anterior o a la referida ley, por lo que decidió aplicar el inciso 2.º, bajo el entendido de que «la […] contradicción se debe resolver siempre en beneficio del pensionado», y en atención al «[…] pronunciamiento unificado de la Sala Plena de la Sección Segunda de Consejo de Estado M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila (exp. 0112-2009)», tuvo

como base de liquidación pensional lo devengado por la demandante durante el último año de servicios, con inclusión de todos los factores «[…] siempre y cuando no estén excepcionados» y satisfagan los criterios de retribución y habitualidad referidos por esta Corporación en providencia de 2 de mayo de 20132. En desarrollo de lo anterior, dijo que durante el último año de servicios, «[…] entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 2001, [la actora] devengó los siguientes factores: asignación básica, prima[s] de antigüedad, […] técnica, […] de servicios, […] de vacaciones y […] de navidad (fl. 10), todos los cuales cumplen con los requisitos de habitualidad y retribución, por lo tanto, han debido tenerse como factores salariales 1 Sentencia «41070» de 14 de febrero de 2012, M. P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz. 2 Consejo de Estado, subsección A de la sección segunda, sentencia de 2 de mayo de 2013, expediente 2500023-25-000-2005-01183-03 (1903-11), C. P. Alfonso Vargas Rincón. 4

Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014) Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones para liquidar la pensión»; de tal manera que, además de declarar la existencia y

nulidad del acto presunto negativo demandado, ordenó incluir las «doceavas partes» de las primas de navidad, servicios y vacaciones, así como la totalidad de la asignación básica, y de las primas técnica y de antigüedad, en la base de liquidación pensional; efectuar los respectivos descuentos; y decretó la prescripción trienal en relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 25 de julio de 2009. 1.7 Recurso de apelación (ff. 72 a 77). Inconforme con la anterior sentencia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, para lo cual reiteró lo aducido en la contestación de la demanda, en el sentido de que a la accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, de acuerdo con las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. Afirmó, asimismo, que no puede liquidarse la pensión «[…] sobre el último año, a pesar [de] que cumplió los requisito[s] de Ley, pues esos factores salariales según la jurisprudencia del Consejo de Estado son taxativos y no enunciativos, […] en primer lugar porque la ley no está derogada y en segundo porque, para efectos de reconocimiento no se aprecia prueba alguna que se haya realizado aportes al factor salarial para liquidar prestaciones la totalidad de los valores cancelados a los empleados». Por último, se opuso a la condena en costas, ya que no se desvirtuó la presunción

de buena fe de sus actuaciones ni se demostró una demora injustificada en la concesión de la pensión.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 1 de abril de 2014 (ff. 89 y 90) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de junio del mismo año (f. 95), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 21 de octubre de 2014 (f. 107), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la actora y la delegada de la Procuraduría General de la Nación. 2.1.1 Parte demandante (ff. 115 a 120). La actora, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en su escrito de demanda, y agrega que «[…] la ley 33 de 1985 […] indica que la pensión se liquida sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes, lo que significa que si no se aportó sobre 5

Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014) Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones algún concepto, no es responsabilidad del trabajador, sino de la entidad de previsión», así como que lo pretendido es la introducción en la base de liquidación pensional de, además de los ya computados, factores como «[…] las primas de antigüedad, técnica, […] de servicio, navidad y vacaciones […] que están taxativamente enunciados en el artículo 45» del Decreto 1045 de 1978, disposición que hace una relación de los conceptos que «[…] si son devengados por el servidor oficial, obligatoriamente se deben incluir en la liquidación de la pensión de jubilación». 2.1.2 Ministerio Público (ff 122 a 126). La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe confirmar la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su parecer, la accionante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, de la Ley 33 de 1985, por lo que conforme a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la sección segunda del Consejo de Estado, se debe incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tal como lo ordenó el a quo. No obstante lo anterior, sugiere revocar la condena en costas «[…] por falta de comprobación, y máxime cuando no hubo temeridad ni dilación comprobada en el trámite de la presente acción ni en la resolución de la petición de reliquidación»

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas 6

Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014) Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014)

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó:

[…] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia

el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 7

Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014) Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este

fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del

Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el

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Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014) Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones María Consuelo Berrío Roncancio contra Colpensiones tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que

se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder

5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9

Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014)

Expediente: 25000-23-42-000-2013-04472-01 (1754-2014) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

María Consuelo B