CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-04672-01(1425-14)-2019

RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACIONFactores salariales / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACIONAplicación del precedente vinculante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / RELIQUIDACION DE LA PENSION - Cómputo del ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIONPromedio de los salarios o sobre los cuales ha cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Improcedente El actor, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. El IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. El actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas

sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”. La sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene que en la Resolución 015061 de 26 de mayo de 2010, la entidad demandada indicó que “los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994”. Lo que quiere decir, que la entidad solo tuvo en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron aportes bajo el sistema general de pensiones, hecho que no fue desvirtuado por el demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04672-01(1425-14)

Actor: JESUS ALBERTO ALFONSO NIETO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011. APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 20181 - EL IBL DEL //INCISO TERCERO DEL

ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 //HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN - SOLO SE //INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN //EFECTUADO LOS APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA //GENERAL DE //PENSIONES. ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 21 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Jesús Alberto Alfonso Nieto, contra Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante COLPENSIONES).

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación 2 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a

veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. El señor, Jesús Alberto Alfonso Nieto acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “(…) Primera: Se decreta la nulidad del silencio administrativo negativo respecto a la petición de reliquidación pensional radicada el día 5 de septiembre de 2012 ante SEGURO SOCIAL-SERVIDORES PUBLICOS, así como la nulidad del silencio administrativo en recursos por haber transcurrido más de 2 meses desde la interposición y sustentación de los recursos de reposición y subsidiario de apelación ante COLPENSIONES (radicado ante la Procuraduría General de la Nación el 15 de enero de 2013 por no haber sido posible radicarlo directamente ante COLPENSIONES SEDE TEUSAQUILLO a pesar de 4 insistencias), frente a los cuales hasta el momento de radicación de la demanda no se notificó ningún acto administrativo.

Segunda: En consecuencia a título de restablecimiento del derecho ordenar reliquidar y pagar a partir del 1 de julio de 2011, la pensión de

jubilación al señor JESÚS ALBERTO ALFONSO NIETO, tomando todos y cada uno de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, conforme con la certificación original expedida el 29 de agosto de 2012, suscrita por la Subdirectora de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, la cual fue allegada en original anexa a la reclamación interpuesta el 5 de septiembre de 2012 donde figuran prima de alimentación, asignación básica, bonificación especial de recreación, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de riesgo, prima de vacaciones, prima semestral, recargo festivo diurno 200%, recargo festivo nocturno 235%, recargo ordinario 35%, reconocimiento permanencia y vacaciones en dinero (…).

Tercera: Que se condene en costas a la Entidad demandada acorde con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Cuarta: Que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la ejecución de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Quinta: Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses moratorios a tasa comercial conforme al artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

Sexta: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la efectividad de la pensión por retiro del servicio hasta la fecha de ejecutoria de la

sentencia que le pongan fin al proceso”. Hechos

1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)3 mediante la Resolución 015061 de mayo 26 de 2010, reconoció una pensión de jubilación al señor Jesús Alberto Alfonso Nieto, “la cual se dejará en suspenso de ingresar en nómina de pensionados hasta tanto se acredite el retiro definitivo del Sistema General de Pensiones”. De acuerdo con este acto: i) el señor Jesús Alberto Alfonso Nieto “es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”; ii) La liquidación de la pensión se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre “los salarios de los 36504 días anteriores a la última fecha de cotización”, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y iii) “los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 del 1994”.

2. El 5 de septiembre de 2012 el actor presentó ante el extinto ISS solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación a partir del 1 julio de 2011 (fecha de retiro del servicio) “con base en el 75% de la totalidad de factores salariales devengados (…) durante el último año de servicios prestados al Distrito Capital o sea entre el 1 de julio de 2010 al 30 de junio de 2011”. En la solicitud se argumentó que de 3 Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial

y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. Mediante el Decreto 4121 de 2011 4 Los días mencionados en el acto administrativo corresponden a 10 años. acuerdo con el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en la liquidación de la pensión deben incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

3. Indicó el actor, que el 15 de enero de 2013, radicó ante la Procuraduría General de la Nación, el recurso de reposición y en subsidio apelación contra en el acto ficto derivado del silencio administrativo negativo ante la renuencia por parte de la entidad demandada en dar respuesta a la petición presentada.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos: 2, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 86 y 209. Ley 153 de 1887: artículo 8. Decreto Distrital 306 de 1975

Decreto 1045 de 1978: artículo 45 Ley 62 de 1985: artículo 1 Ley 33 de 1985 Ley 100 de 1993: artículo 36 Ley 1437 de 2011: artículos 138, 151, 152, 156, 157,162, 163, 164, 165, 166, 167, 171, 172, 188, 189, 192 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que se desconoció la jurisprudencia de esta Corporación en materia de reconocimiento pensional en vigencia del régimen de transición; destacó que es beneficiario del régimen de transición dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial tenía 42 años y la liquidación de pensión debió realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESE.I.C.E., contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones5. Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvieron en cuenta las disposiciones vigentes al momento de la consolidación del derecho. Trajo a colación pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado para solicitar que se nieguen las pretensiones dado que para la liquidación se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Formuló como excepciones: i) Ineptitud sustantiva de la demanda; ii) inexistencia de la obligación; iii) cobro de lo no debido; iv) Inexistencia del derecho y de la

obligación; v) inexistencia de causa para demandar vi) prescripción; vii) buena fe; y viii) genérica. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 21 de enero de 2014. En ella se fijó el litigio, se decidió sobre el decreto de pruebas y se dictó sentencia oral6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia proferida el 21 de enero de 2014 declaró la nulidad del acto administrativo presunto del Instituto de Seguros Sociales, por medio del cual se niega la petición de reliquidación pensional presentada por el señor Jesús Alberto Alfonso Nieto, generada por el silencio de la administración ante la petición del 5 de septiembre de 2012 y la nulidad de los actos administrativos presuntos generados con el silencio de la administración al no resolver los recursos de reposición y en subsidio el de apelación. A título de restablecimiento del derecho ordenó que la entidad demandada reliquidara la pensión de jubilación reconocida al demandante teniendo en cuenta “el 75% del promedio mensual de todos los salarios devengados durante el último 5 Folios 81 a 128 6 Folios 148 a 161 año de servicios, esto es del 30 de junio de 2010 al de 30 de junio de 2011, incluyendo los siguientes factores salariales: asignación básica, alimentación, bonificación por servicios (1/12), prima de antigüedad, prima de navidad (1/12), prima semestral (1/12), prima de riesgo, recargo festivo diurno 200%, recargo festivo nocturno (235%) y recargo ordinario nocturno”. Y a pagar la diferencia que

resulte de la reliquidación pensional en los términos del artículo 187 de la ley 1437 de 2011. El recurso de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia reiterando los argumentos de la contestación de la demanda7. Indicó que en aplicación del principio de legalidad, el acto administrativo que reconoció la pensión al actor se ajustó a derecho y señaló que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 “las pensiones se liquidan con base en los factores sobre los cuales se realizaron los aportes”. Alegatos Mediante auto de 7 de septiembre de 2015, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión8. Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la debida oportunidad procesal. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y 7 Folios 154 a 161 8 Folio 187 de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Jesús Alberto Alfonso Nieto, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso El Instituto de Seguros Sociales10 mediante Resolución 015061 de 26 de mayo de 2010 reconoció a favor del señor Jesús Alberto Alfonso Nieto, una pensión

mensual vitalicia de jubilación condicionada al retiro definitivo del servicio. De acuerdo con el acto de reconocimiento se tiene lo siguiente:

1. El señor Jesús Alberto Alfonso Nieto, era beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

2. Nació el 7 de junio de 195311. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, es decir el 30 de junio de 1995, contaba con 42 años.

3. Adquirió el estatus jurídico el 7 de junio de 2008.

4. El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que equivale al 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años.

5. En relación con los factores salariales, la entidad demandada en el acto administrativo señaló que “los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994”. 9 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

10El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones,

como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; vinculada al Ministerio de la Protección Social. 11 Esta fecha se toma del hecho 1 de la demanda que no fue controvertido por la entidad demandada. El 5 de septiembre de 2012, el demandante solicitó ante COLPENSIONES, la reliquidación de su pensión de jubilación a partir del 1 de julio de 2011, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores devengados, esto es, de todas aquellas sumas que “habitual y periódicamente” reciba el empleado. La entidad demandada no dio respuesta, configurándose el silencio administrativo negativo. Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Jesús Alberto Alfonso Nieto, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales12. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de

acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas 12 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones

previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36

contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en

la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Jesús Alberto Alfonso Nieto no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”. La entidad demandada al definir la situación pensional del actor señaló: “Que el asegurado es beneficiario del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente, el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el Régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso el establecido por la Ley 33 de 1985, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar mínimo 20 años de servicio al Estado, 55 años de edad y un 75% como monto de la pensión”. La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a

continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/55 Ingreso Base de Tasa de Beneficio de la años + tiempo de Liquidación reemplazo, transición servicio o número (Artículo 21 de la Ley Artículo 1 pensional de semanas 100 de 1993/Decreto Ley 33 de (Artículo 36 de cotizadas/20 años) 1158 de 1994) 1985 la Ley 100 de Artículo 1 Ley 33 de

1. 1985.

Edad Tiempo de Periodo Factores servicio El señor Jesús 55 20 años13 3650 días Los 75% Alberto Alfonso años que establecidos Nieto a la fecha equivale a en el de entrada en Adquirió el estatus 10 años Decreto vigencia de la jurídico el 7 de 1158 de Ley 100 de 1993, junio de 2008 199414 a nivel territorial, contaba con más de 42 años. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene que en la Resolución 015061 de 26 de mayo de 2010, la entidad demandada indicó que “los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994”. Lo que quiere decir, que la entidad solo tuvo en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron aportes bajo el sistema general de pensiones, hecho que no fue desvirtuado por el demandante. 13 De acuerdo con la Resolución 015061 de 26 de mayo de 2010 “el tiempo de servicio al sector público y el

cotizado al ISS, permite cumplir con 10496 días, que equivalen a 29 años, 01 mes y 26 días, acreditando el mínimo exigido para la pensión”. 14 Tal y como se indicó en el acto de reconocimiento pensional. Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del señor Jesús Alberto Alfonso Nieto, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema como se solicitó en la demanda. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró la nulidad de los actos fictos demandados y ordenó a COLPENSIONES reliquidar la pensión de jubilación del señor Jesus Alberto Alfonso Nieto, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de 21 de enero de 2014, que

accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: RECONOCER personería jurídica a la doctora Belcy Bautista Fonseca portadora de la tarjeta profesional 205.097 del C.S. de la J. para actuar como apoderada de la entidad demandada, de conformidad con las facultades otorgadas en el poder visible a folio 235.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.