CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-04731-01(0014-16)-2018

REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE AL ÍNDICE DE

PRECIOS AL CONSUMIDOR - Vigencia / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN EL PRINCIPIO DE OSCILACIÓN - Vigencia El sistema de reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública con base en el IPC certificado por el DANE, estuvo vigente desde el año 1995, en virtud de la expedición de la Ley 238 de esa anualidad, hasta el 31 de diciembre de 2004, de conformidad con la Ley 923 y el Decreto 4433 del mismo año, toda vez que a partir de esta última fecha nuevamente comenzó a operar el principio de oscilación, conforme al cual el reajuste de tales prestaciones debe efectuarse de acuerdo a los incrementos de las asignaciones del personal en actividad. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de febrero de 2009, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 2043-08.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 10 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 169 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 –

ARTÍCULO 42

REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE A LA VARIACIÓN DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR – Improcedencia Al accionante no le asiste derecho a obtener el reajuste de su asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor, en los términos mencionados, toda vez que entre 1997 y 2004 se encontraba en servicio activo, y el reajuste citado solo operó frente a los miembros de la Fuerza Pública que gozaban de asignación de retiro, y en ese sentido coincide esta Sala con la posición asumida por el a quo en cuanto deben negarse las pretensiones de la demanda, pues se repite, para los años en que resultó más favorable el índice de precios al consumidor el demandante se encontraba en servicio y no estaba gozando de asignación de retiro. Así las cosas, el monto de la asignación de retiro del demandante fue determinado por el salario percibido al momento de su retiro, que ocurrió en el año 2011, fecha para la cual ya había entrado en vigor el Decreto 4433 de 2004, que corrigió la diferencia surgida entre el principio de oscilación y el IPC para el ajuste de las asignaciones de retiro, por lo que ya no es dable afirmar que dicha asignación se encuentra empobrecida o ha perdido su poder adquisitivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04731-01(0014-16)

Actor: FABIO BAQUERO VALDÉS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, FUERZA AÉREA COLOMBIANA

Apelación Sentencia SO. 0010 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede la Sala de Subsección a dictar sentencia escrita, dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de mayo de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda de la referencia. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, el señor FABIO BAQUERO VALDÉS solicitó: «1.- Solicito se declare la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, fundamentada en el artículo 4º de la Constitución Política de Colombia de los Decretos: 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004) “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (…)”. 2.- Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20132570033671 DEL 15 DE FEBRERO DE 2012/MDN-CGFM-FACCOFAC-JEMFA-JED-DIPRE-ASEJU-1-10, que niega la solicitud de reconocimiento y reajuste de salarios y consecuencialmente el reconocimiento y reajuste de la asignación de retiro. 3.- Se declare el restablecimiento del derecho con: el reconocimiento del derecho y el correspondiente reajuste de la base de liquidación salarial o 1«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).». sueldo básico de 1997 y por efecto la reliquidación de todas las primas y prestaciones a él sujetas, de acuerdo con el índice de precios al consumidor (I.P.C.) final, emanado por el (sic) Departamento Nacional de Estadística (DANE) del año 1996, aplicable para el año 1997. 4.- Una vez reconocido y reajustado el punto anterior, se solicita el

reconocimiento del derecho y el correspondiente reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico de 1998… 5.- Una vez reconocido y reajustado el punto anterior, se solicita el reconocimiento del derecho y el correspondiente reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico de 1999… 6.- Una vez reconocido y reajustado el punto anterior, se solicita el reconocimiento del derecho y el correspondiente reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico de 2000… 7.- Una vez reconocido y reajustado el punto anterior, se solicita el reconocimiento del derecho y el correspondiente reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico de 2001… 8.- Una vez reconocido y reajustado el punto anterior, se solicita el reconocimiento del derecho y el correspondiente reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico de 2002… 9.- Una vez reconocido y reajustado el punto anterior, se solicita el reconocimiento del derecho y el correspondiente reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico de 2003… 10.- Una vez reconocido y reajustado el punto anterior, se solicita el reconocimiento del derecho y el correspondiente reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico de 2004… 11.- Una vez reconocido y reajustado el punto anterior, se solicita se establezca la nueva base de liquidación salarial o sueldo básico debidamente ajustada y se aplique desde el año 2005 hasta la fecha en que se efectuó su retiro del servicio activo de acuerdo con los reajustes anuales

ordenados por el Gobierno Nacional y consecuencialmente se reconozca y reajuste su asignación de retiro debidamente ajustada hasta la fecha en que se liquide y pague la obligación total final. 12.- Se solicita se tenga en cuenta la nueva asignación básica salarial y de asignación de retiro reajustada para todo el resto de su vida y sus beneficiarios de ley. 13.- Se solicita se tenga en cuenta la nueva asignación básica salarial reajustada para el cómputo con retroactividad de los valores adeudados correspondientes a la aplicación de las primas, cesantías, indemnizaciones y otros pagos efectuados con la anterior asignación básica equivocada. 14.- Se solicita se cancelen y paguen el último cuatrenio de todos los valores adeudados, por salarios o mesadas pensionales o de asignación de retiro dejadas de pagar, en forma indexada, dando aplicación a lo normado en el Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha efectiva del pago total de la obligación, de acuerdo con el punto No. 7 del acápite de pruebas donde se solicita: “Para efectos del pago de las mesadas dejadas de pagar en el último cuatrenio, se pretende el pago de la suma de ciento veintinueve millones cuatrocientos dos mil pesos ( $129402.000.00) ; de acuerdo con lo establecido en la sentencia No. 1498 del 2012, del Honorable Consejo de Estado; esto en concordancia con el punto del cuadro de estimación razonada”» (FF. 36 a 39). Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: El Coronel ® FABIO BAQUERO VALDÉS ingresó a la Fuerza Aérea colombiana

en 1981 hasta el 12 de febrero de 2011, fecha en la cual mediante Decreto 386 se retiró del servicio activo por solicitud propia, con novedad fiscal a partir del 21 de febrero de 2011. El 12 de febrero de 2013, le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reajuste de los salarios devengados entre 1997 y 2004, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, de manera que los salarios percibidos a partir del 2005, y la asignación de retiro reconocida en el 2011, se actualizaran. Mediante Oficio 20132570033671 MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-DIPREASEJU-1-10 de 15 de febrero de 2013, la entidad despachó negativamente lo solicitado. Como normas violadas, invocó el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 42, 53, 90, 150.9, 334, 366 y 367 de la Constitución Política, 2 literal a), 4, 11 y 13 de la Ley 4 de 1992; 2.4 de la Ley 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004. En el concepto de violación, después de citar in extenso el contenido de las normas mencionadas, sostuvo que estas han sido transgredidas, toda vez que desde el año 1997 hasta 2004, el reajuste salarial se efectuó en cuantía inferior al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, lo que desconoce

además la jurisprudencia y los principios generales del derecho como la equidad. Insistió en que la base de liquidación salarial se ha visto afectada entre 1997 y 2004, no solamente por las diferencias de reajuste de cada año, sino que como se trata de un ejercicio consecuencial ha generado un déficit no solo en los reajustes anuales salariales y por cambio de grado sino también en los reajustes de la asignación de retiro que devenga. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que el reajuste reclamado por el demandante no es aplicable al personal de las Fuerzas Militares y de Policía en material salarial, pues solo lo fue en materia pensional o de asignación de retiro hasta la entrada en vigor del Decreto 4433 de 2004, fecha para la cual el actor se encontraba en actividad, es decir, aún no estaba gozando del buen retiro ni tenía reconocida su asignación. De igual forma, señaló que las pretensiones están inmersas en el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal, de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 «por el cual se reformó el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 16 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fijó la audiencia inicial para el 3 de septiembre de 2014 (f. 104), la cual se celebró en la fecha programada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 28 de mayo de 2015, negó las súplicas de la demanda, al considerar que los incrementos conforme al índice de precios al consumidor solicitados por el accionante, de acuerdo con la Ley 238 de 1995 y la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, recaen sobre los miembros de las Fuerzas Militares que se encontraran en uso de asignación de retiro y cuyo reconocimiento se hubiere efectuado con anterioridad al año 2004, toda vez que para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 el principio de oscilación fue inferior al IPC, de lo que se evidenció un detrimento económico en las asignaciones de retiro en dichas anualidades. No obstante, ello no implicó que para realizar los incrementos se aplicaran los dos sistemas de reajuste, es decir, el principio de oscilación y el IPC de manera concomitante, toda vez que no son acumulables en la medida en que generaría dos aumentos para el mismo periodo fiscal o anualidad, no autorizados por la ley. Por tanto, concluyó que el demandante no tiene derecho al reajuste del sueldo cuando estuvo en actividad, teniendo en cuenta que el mismo fue ajustado anualmente de conformidad con las normas expedidas por el Gobierno Nacional. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida, habida cuenta de que no observó una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación procesal surtida. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante apeló la sentencia de primera instancia, insistiendo

en que la demanda se dirige a corregir el déficit generado en la base de liquidación salarial entre los años 1997 a 2004, a fin de mantener el poder adquisitivo del salario, para lo que es necesario inaplicar por inconstitucionales los Decretos de reajuste de salarios de la Fuerza Pública de 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución. Para tal efecto, dijo que los decretos de aumento salarial desconocieron las sentencias T-102 de 1995, T-418 de 1996, relativas al concepto de salario y al mantenimiento de su capacidad adquisitiva, y C—710 de 1999 y C-1433 de 2000, relacionadas con que el reajuste anual del salario mínimo no puede ser inferior al índice de precios al consumidor. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El apoderado del demandante presentó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expresados en la demanda y en el recurso de apelación (f. 186). La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si es procedente el reajuste de la asignación de retiro del demandante, en su condición de coronel ® de la Fuerza Aérea, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. En este contexto, en primer lugar se citarán la normatividad y la jurisprudencia que regulan el tema del reajuste de la asignación de retiro, para luego aludir a las

pruebas que obran en el proceso y finalmente se analizará la situación particular del demandante. Marco normativo y jurisprudencial del reajuste de la asignación de retiro El artículo 150, numeral 19 literales e) y f), de la Constitución Política consagró como atribución del Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los efectos relacionados con la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así como regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. En desarrollo de dicha potestad el Congreso expidió la Ley 4 de 19922, en cuyo artículo 2° literal a) se determinó el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado, tanto en el régimen general como en los regímenes especiales, y la prohibición para que sus prestaciones sociales fueran desmejoradas; señalando además en su artículo 10 que todo régimen salarial o prestacional que se estableciera contraviniendo las disposiciones de la ley carecería de efecto. 2 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

El artículo 13 ibidem fijó la forma como debía nivelarse la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2, para las vigencias fiscales 1993 a 1996; esto es, que las asignaciones de retiro se reajustarían en la misma proporción en que se incrementaran los sueldos del personal activo, con sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal y de racionalización de los recursos públicos. Por su parte, el artículo 169 del Decreto 1211 de 19903 estableció que las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidarían teniendo en cuenta el aumento salarial decretado para el personal de las fuerzas militares en actividad, vale decir, mediante la aplicación del principio de oscilación. Veamos:

«ARTÍCULO 169. OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION.

Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley» (Subraya la Sala). Por tanto, cada vez que existiera una variación en los salarios del personal en servicio activo, ésta se extendía para el personal en uso de buen retiro. De otra parte, sobre el mecanismo de reajuste de las pensiones, el artículo 14 de la

Ley 100 de 1993 dispuso: «Articulo 14. Reajuste de pensiones.- Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno» (Subraya fuera del texto original). 3 “Por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. Sin embargo, el artículo 279 de la misma Ley 100 de 1993 determinó que a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no se aplicaría el sistema integral de seguridad social, así: «ARTÍCULO 279.- EXCEPCIONES. El sistema integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…)». Así las cosas, es evidente que inicialmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993

excluyó a los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus mesadas con base en el IPC certificado por el DANE, por lo que los aumentos debían regirse por el principio de oscilación de las asignaciones de los activos, consagrado en el Decreto 1211 de 1990. Pero posteriormente el artículo precedente fue adicionado por la Ley 238 de 1995, bajo el siguiente tenor literal: «ARTICULO 1o. Adiciónese el Artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4º. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados» (Negrilla fuera del texto). Se infiere de lo anterior que, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados del régimen de excepción de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que sus mesadas se reajusten teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, como lo dispuso el artículo 14 de la última ley citada, y a la mesada 14, conforme al artículo 142 ibidem. No obstante lo anterior, el sistema de liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública con base en el IPC tan solo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, toda vez que el propio legislador volvió a establecer el incremento pensional con base en el principio de oscilación, mediante el artículo 3 de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, así:

“El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13 El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”. En el mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 determinó: “Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. Sobre el tema a decidir, en reiterada jurisprudencia la Sección Segunda del Consejo de Estado4 ha manifestado que las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se deben reajustar teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, por así haberlo dispuesto el parágrafo 4 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 1º de la Ley 238 de 1995.

Sin embargo, también se ha advertido que tal sistema de reajuste solo operó hasta el 31 de diciembre de 2004, en virtud de la expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 31 de diciembre de ese mismo año, normas que volvieron a establecer el principio de oscilación. 4 Al respecto, entre otras, se pueden consultar las siguientes providencias: sentencia de 17 de mayo de 2007, C.P. Jaime Moreno García, expediente 8464-05; sentencia de 12 de febrero de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 2043-08. Los documentos que obran en el expediente permiten a la Sala tener como probados los siguientes hechos: Mediante Decreto 386 de 14 de febrero de 2011, el demandante se retiró del servicio activo de la Fuerza Aérea por solicitud propia, con novedad fiscal a partir del 21 de febrero de 2011 (f. 18). El 12 de febrero de 2013, le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reajuste de los salarios devengados entre 1997 y 2004, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, de manera que los salarios percibidos a partir del 2005, y la asignación de retiro reconocida en el 2011, se actualizaran (f. 7). Mediante Oficio 20132570033671 MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-DIPREASEJU-1-10 de 15 de febrero de 2013, la entidad despachó negativamente lo solicitado (f. 3).

Como quedó visto, el sistema de reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública con base en el IPC certificado por el DANE, estuvo vigente desde el año 1995, en virtud de la expedición de la Ley 238 de esa anualidad, hasta el 31 de diciembre de 2004, de conformidad con la Ley 923 y el Decreto 4433 del mismo año, toda vez que a partir de esta última fecha nuevamente comenzó a operar el principio de oscilación, conforme al cual el reajuste de tales prestaciones debe efectuarse de acuerdo a los incrementos de las asignaciones del personal en actividad. Conforme al marco legal y jurisprudencial expuesto en acápites anteriores, surge con claridad que al accionante no le asiste derecho a obtener el reajuste de su asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor, en los términos mencionados, toda vez que entre 1997 y 2004 se encontraba en servicio activo, y el reajuste citado solo operó frente a los miembros de la Fuerza Pública que gozaban de asignación de retiro, y en ese sentido coincide esta Sala con la posición asumida por el a quo en cuanto deben negarse las pretensiones de la demanda, pues se repite, para los años en que resultó más favorable el índice de precios al consumidor el demandante se encontraba en servicio y no estaba gozando de asignación de retiro. Así las cosas, el monto de la asignación de retiro del demandante fue determinado por el salario percibido al momento de su retiro, que ocurrió en el año 2011, fecha para la cual ya había entrado en vigor el Decreto 4433 de 2004, que corrigió la

diferencia surgida entre el principio de oscilación y el IPC para el ajuste de las asignaciones de retiro, por lo que ya no es dable afirmar que dicha asignación se encuentra empobrecida o ha perdido su poder adquisitivo. Ahora bien, sostiene el apelante que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no consideró la excepción de inconstitucionalidad por él planteada contra los Decretos que fijaron el aumento anual de los sueldos de la Fuerza Pública en los años 1997 a 2004; argumento que debe ser desestimado por esta Sala, por las siguientes razones: En rigor, el demandante no formuló un cargo de inconstitucionalidad, pues ni siquiera citó las normas Constitucionales supuestamente violadas por los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, ni presentó el concepto de violación. Por el contrario, se limitó a citar y transcribir apartes de sentencias de la Corte Constitucional referidas al concepto de salario y el mantenimiento de su poder adquisitivo y a los incrementos del salario mínimo, pero no expuso de manera razonada la relación de las mismas con la supuesta inconstitucionalidad de los decretos mencionados. Además, es pertinente recordar que la fijación del incremento de salarios de los servidores públicos no se sujeta a las mismas reglas que jurisprudencialmente se

han fijado para el aumento anual del salario mínimo. Además, el presente asunto se encamina a obtener la nulidad de un acto administrativo que negó el reajuste de la asignación de retiro, por lo que no existe relación entre dicha pretensión y el reajuste de los sueldos percibidos por el demandante entre 1997 y 2004. En todo caso, es necesario precisar que para el estudio de una excepción de inconstitucionalidad se requieren los mismos requisitos que permiten confrontar la norma legal cuestionada (por vía incidental) con el ordenamiento Constitucional. Es claro entonces que el demandante (apelante) no lo ha sustentado en esos términos ni en la presentación de la demanda ni al alegar de conclusión ni siquiera al sustentar el recurso de apelación, razón por la cual ha de confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. De la condena en costas De acuerdo con la posición fijada por esta Subsección, si bien el demandante resulta vencido, no se le condenará en costas debido a que no hubo intervención en segunda instancia de la entidad demandada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 28 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda. SE ACEPTA la renuncia de poder presentada por el abogado José Guillermo Avendaño Forero como apoderado de la entidad demandada, conforme al

memorial visible a folio 186 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ