CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-04797-01(3251-14)-2018

ASIGNACIÓN DE RETIRO - De las fuerzas militares / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Reajuste con base al índice de precios al consumidor / REAJUSTE A LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Se pueden presentar en cualquier tiempo / PRESCRIPCIÓN – Mesada pensional / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Asimilación a pensión de vejez o jubilación En atención a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, la Sala de Decisión precisa que tanto esta Corporación como la Corte Constitucional en su jurisprudencia han reconocido a las asignaciones de retiro el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. Así ocurrió en sentencia C-432 de 2004, mediante la cual el Alto Tribunal Constitucional señaló que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública. Igualmente que esa prestación se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina claramente. En cuanto al reajuste de las asignaciones de retiro, el Decreto 1211 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», en su artículo 169, estableció la forma como debe reajustarse la

asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares. De igual manera lo consagró el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, de tal forma que, a la luz de estas disposiciones, quedó establecido el sistema de reajuste y la prohibición expresa de utilizar otro régimen, «salvo autorización expresa» lo cual significa que sí es factible la aplicación de normas generales de la administración a los casos sometidos a un régimen especial militar cuando la ley expresamente lo autorice. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se creó el sistema de seguridad social integral», en el artículo 14, previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC). Y si bien es cierto, en un principio el régimen de seguridad social integral (Ley 100 de 1993) excluyó entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen, al consagrar en el artículo 279 que «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional […]», no es menos cierto que con posterioridad dicha norma fue adicionada en el parágrafo 4 por disposición expresa del artículo 1 de la Ley 238 de 1995. Es decir, que con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, las personas pertenecientes a los regímenes excluidos por el artículo 279 de la

Ley 100 de 1993, como es el caso del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pudieron acceder a los beneficios contemplados por el artículo 14 y 142 ibidem, y en consecuencia, tener derecho a que se les reajusten sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Entonces, a partir de esta ley y hasta el momento en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que restableció nuevamente el principio de oscilación, los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen derecho al reajuste de acuerdo con la variación porcentual del IPC, posición que ha sido reiterada por esta Sección como se advierte, entre otras, en sentencia del 21 de agosto de 2008, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve. También se ha ratificado en varias oportunidades la imprescriptibilidad del derecho al reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, al indicar que es viable que el interesado pueda solicitar el reconocimiento en cualquier tiempo, pero aclarando que el pago de las mesadas no tiene tal carácter, por lo que resulta aplicable la prescripción de las mismas, ya sea trienal o cuatrienal de acuerdo con el caso en concreto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 3552 DE 2003 / DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04797-01(3251-14)

Actor: NÉSTOR RAÚL ESPITIA RIVERO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de junio de 2014, por medio de la cual la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las súplicas de la demanda incoada por el señor NÉSTOR RAÚL ESPITIA RIVERO contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

ANTECEDENTES El señor NÉSTOR RAÚL ESPITIA RIVERO, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad del oficio núm. 5525, consecutivo 103592, de 8 de febrero de 2013 1«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto

que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).». proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante el cual le negó el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento de derecho, solicitó que se ordenara a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la liquidación de su asignación de retiro de acuerdo con la «base real actual2» que se viene aplicando para el grado de Coronel. En ese sentido, pidió el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro, a partir del momento en que le fue reconocida dicha prestación y hasta la fecha en que se efectúe el pago. De esa misma forma, solicitó el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento dejados de pagar desde el momento en el que se generó el derecho de la asignación de retiro, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA. Adicionalmente, requirió que se condenara en costas y agencias del derecho a la parte demandada. En el acápite de hechos indicó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a

través de Resolución núm. 0307 de 31 de diciembre de 2004, le reconoció una asignación de retiro previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en el Decreto 4433 de 2004. Para la liquidación de la prestación referida, la demandada tomó un monto inferior a la «base real actual» que se aplica a la mayoría de retirados en grado de coronel, razón por la cual solicitó su reajuste y reliquidación. Mediante escrito radicado el 27 de diciembre de 2012, pidió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: (i) el reajuste de la base de liquidación de su asignación de retiro, y (ii) la indexación de los valores arrojados por la variación en dicha base de 2 En la demanda, se señala que la base real actual de liquidación resulta de la variación positiva en la base de liquidación, sobre la cual se liquidan las asignaciones de retiro en la actualidad, producto del reajuste realizado por la Caja de Retiro a las asignaciones de retiro mediante la aplicación del índice de precios al consumidor para los años 1997 a 2004. Que ésta se logra al dársele cumplimiento a las sentencias judiciales proferidas, tanto por el Consejo de Estado, como por los Tribunales y Juzgados Administrativos. (f.22) liquidación; petición que fue negada por la entidad demandada por medio del acto administrativo núm. 5525, consecutivo 103592 de 8 de febrero de 2013, al indicarle que las asignaciones de retiro se reajustan de acuerdo con el principio de oscilación, es decir, en atención a los decretos del Gobierno Nacional que fijan la

escala gradual porcentual. Como normas trasgredidas citó de la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 48, 53 y 93 y de la Ley 923 de 2004, los artículos 2, 2.4, 2.7 y 3.13. Como concepto de la violación, explicó que la entidad demandada desconoció las normas constitucionales y legales en las que debía fundarse para la expedición del acto acusado, como quiera que las liquidaciones inequitativas de las asignaciones pensionales para personas que ostentan un mismo grado, contravienen de manera directa los principios fundamentales propios de un Estado Social de Derecho, y trae como consecuencia, el desconocimiento de la supremacía de la Constitución y sus postulados, entre ellos el de igualdad, pues la entidad demandada liquida la asignación de retiro a personas en el mismo grado de coronel de dos formas distintas: a unos teniendo en cuenta la «base real actual» y a otros, como en su caso, la «base legal». Aunado a ello, arguyó que no existe razón para este trato discriminatorio e inequitativo, por el contrario, a todos los coroneles debe aplicárseles la «base real actual» de acuerdo con el principio de favorabilidad constitucional y aclaró que, si bien la demandada se justifica en la implementación de los decretos presidenciales que fijan el aumento de la asignación básica de militares en servicio activo, estos deben inaplicarse por ser contrarios a la Carta Magna. Argumentó igualmente que la demandada incurrió en falsa motivación por la incorrecta aplicación de los métodos de interpretación normativa de las reglas,

normas y principios que gobiernan la materia asunto del proceso. CONTESTACIÓN La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda, a través de apoderado judicial, en escrito en el cual indicó que si bien existen fallos judiciales mediante los cuales se ha ordenado el reajuste con base en el IPC de la asignación de retiro de algunos oficiales o suboficiales, dichos fallos surten efectos inter partes y se aplican de conformidad a lo ordenado por el fallador en cada sentencia; que existen variaciones en el sentido de cada fallo, que se ven reflejadas al momento del cumplimiento de la providencia, por lo que no se puede alegar que existe un porcentaje unificado o estándar de reajuste, como lo pretende hacer ver el demandante. Así mismo, la pretensión del accionante implica la modificación de la escala gradual porcentual, con base en la cual el Gobierno Nacional fija anualmente los sueldos básicos del personal de las Fuerzas Militares en actividad, que es aplicable a los militares en retiro, por efectos del principio de oscilación, pretensión que no es procedente por cuanto no es viable intentar modificar el contenido de un decreto presidencial a través de este medio de control. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 26 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda (f.47); luego, a través de proveído de 21 de mayo de 2014 fijó la audiencia inicial para el 5 de junio de esa misma anualidad (f. 91). En dicha diligencia (i) fue saneado el proceso, (ii) fueron resueltas las excepciones

previas y (iii) se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] i) Determinar si el señor NÉSTOR RAÚL ESPITIA RIVERO tiene derecho a que la asignación de retiro de la cual es titular, se reajuste teniendo en cuenta la base de liquidación de los Coroneles a quienes la entidad demandada ha reajustado su asignación de retiro de acuerdo con la variación porcentual del I.P.C. para los años 1997 a 2004, en cumplimiento de sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Tribunales y Juzgados Administrativos3». Igualmente, en la mencionada audiencia, (iii) resolvió prescindir de la celebración de la audiencia de pruebas e (iv) integró la respectiva Sala de Decisión para proceder a escuchar alegaciones y dictar sentencia (inciso final art.179 CPACA). En su intervención, el apoderado de la parte demandante profundizó los argumentos esbozados en el escrito de demanda, con especial énfasis en que el actuar de la entidad constituye un trato discriminatorio no justificado para con su prohijado. Por su parte, la apoderada judicial de la parte demandada señaló que el 3 Folio 76 del expediente. acto acusado es acorde al ordenamiento jurídico en el que debía fundarse pues el mismo consagra expresamente la aplicación del principio de oscilación; además, que el actuar de la entidad no es discriminatorio al estar acompasado de la ley, y el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto. Finalmente, el Ministerio Público solicitó desestimar las pretensiones de la demanda por cuanto no se demostró la configuración de las causales de nulidad y

no pueden darse efectos erga omnes a decisiones inter partes. LA SENTENCIA APELADA La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial profirió sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda4. En primer lugar efectúo una descripción acerca del marco jurídico y jurisprudencial sobre los reajustes por IPC para quienes se jubilaron durante los años 1997 a 2004. Luego, advirtió que las pretensiones de la demanda rebasaban las competencias de esa instancia y medio de control, como quiera que en el fondo discrepan de los Decretos por los cuales el Gobierno Nacional, fija los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad, producen plenos efectos jurídicos y no han sido desvirtuados en la jurisdicción contenciosa. Además, a partir de ellos se establece el monto con el cual deben liquidarse las asignaciones de quienes se retiren en su vigencia. En relación a las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se ha condenado a la demandada a reajustar la asignación de retiro a algunos coroneles con base en el IPC, precisó que éstas tienen efectos inter partes, es decir solo benefician a la parte que demandó y no tienen la vocación de modificar la escala gradual porcentual ni los incrementos anuales del personal de la Fuerza Pública porque esta facultad es exclusiva del legislador. Precisó que no podía analizarse la violación del derecho a la igualdad, en tanto que ésta se predica entre iguales y era evidente que el demandante solo se había 4 CD anexo a folio 114.

retirado de la entidad a partir del año 2008, siendo su caso disímil al de aquellos quienes se jubilaron antes de 2004, para quienes existió una diferencia que debió ser saldada a través de las sentencias judiciales que condenaron al reajuste por IPC. En ese orden de ideas, manifestó aquella instancia judicial que el demandante no tiene derecho a ningún incremento y/o reajuste adicional, como quiera que no ostentaba la calidad de retirado entre los años 1997 y 2004. Finalmente, advirtió que no se demostró en el proceso la configuración de las causales de nulidad endilgadas al acto acusado y resolvió abstenerse de condenar en costas. RAZONES DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación5, para que se revocara la decisión del a quo al considerar que el señor NÉSTOR RAÚL ESPITIA RIVERO tiene derecho a que su asignación de retiro sea liquidada conforme a los demás integrantes de la Fuerza Pública que ostentan su mismo grado de coronel, es decir, que se tenga en cuenta para dichos efectos la «base actualizada de mayor valor económico». En desarrollo de lo expuesto y con base en un test de igualdad afirmó que la entidad demandada le ha dado un trato discriminatorio que vulnera ese derecho, en la medida en que su asignación de retiro es inferior a la que devengan los demás retirados con grado de coronel a los cuales se le liquida en razón a una base actualizada superior, lo cual permite que dicha prestación no pierda el poder adquisitivo. Además precisó que no está pidiendo que la asignación de retiro se reajuste de

acuerdo con el IPC del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sino que pide se aplique la misma base de liquidación de los demás coroneles, que es más favorable por ser superior. Más adelante insistió en que «El hecho de haberse configurado una base de liquidación mayor (…) para la liquidación de las asignaciones de retiro correspondiente a cada grado (…), no ha sido una prerrogativa obtenida por ser el régimen de la Fuerza Pública especial, ni un beneficio ni una prebenda, sino es el 5 Ff. 115 y s.s. resultado, del restablecimiento de un derecho de orden constitucional, que se ordena mediante providencia judicial, es decir, si la Caja de Retiro, hubiera cumplido con su obligación de hacer los reajustes anuales en los porcentajes indicados año a año, en el periodo comprendido entre 1997 a 2004, la base resultante sería igual a la que se configura de la aplicación de las providencias judiciales, y en el momento sólo existiría un sola base para cada grado y no se estaría acudiendo a esta corporación para que la asignación de retiro de mi poderdante se liquidara con la base actualizada de mayor valor económico, porque habría una de conformidad con la ley». TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por autos calendados el 2 de diciembre de 20146 y el 2 de junio de 20157, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de junio de 2014 y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. En escrito de 8 de julio de 2015, la apoderada judicial del demandante ratificó

los argumentos expuestos en la demanda y agregó que en la actualidad para los miembros de la Fuerza Pública se está presentando el fenómeno de la degradación remunerativa en comparación con otros miembros cuyas asignaciones de retiro se reajustaron a través de providencias judiciales, por cuanto personas con inferior grado perciben sumas superiores a la que corresponde al demandante. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria 6 Folio 135 del expediente. 7 Folio 142 del expediente. de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)8 y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación9, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. PROBLEMA JURÍDICO De los fundamentos expuestos en la sentencia de primera instancia y los argumentos que sustentaron la apelación, le corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares vulneró el derecho a la igualdad del señor NÉSTOR RAÚL ESPITIA RIVERO por la aplicación de una base inferior de liquidación de su asignación de retiro,

comparada con la utilizada para otros retirados que ostentan su mismo grado de coronel, a quienes, por orden judicial, ésta les fue reajustada con base en el IPC. De encontrarse probada la transgresión se estudiará si la asignación de retiro del demandante debe ser reajustada teniendo en cuenta la base de liquidación superior a la que afirma tiene derecho. Con el fin de desatar la cuestión litigiosa, la Sala de Decisión analizará el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso y lo contrastará con las pruebas obrantes en el expediente.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO.

La asignación de retiro de las fuerzas armadas y su reajuste En atención a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, la Sala de Decisión precisa que tanto esta Corporación como la Corte Constitucional en su jurisprudencia han reconocido a las asignaciones de retiro el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. Así ocurrió en sentencia C-432 de 2004, mediante la cual el Alto Tribunal Constitucional señaló que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de 8 Modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso. 9 Modificado por el artículo 1.º del Acuerdo 55 de 2003. especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la

asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública. Igualmente que esa prestación se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina claramente. Ahora, el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 prevé un principio de vieja data según el cual cuando exista un régimen especial este tendrá aplicación integral y prevalente sobre el general, motivo por el cual no podrá acudirse a este último para escoger normas más benéficas; no obstante, ello no implica que la ley no puede establecer excepciones a esta limitación. En cuanto al reajuste de las asignaciones de retiro, el Decreto 1211 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», en su artículo 169, estableció la forma como debe reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares, así: «Artículo 169. Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto». De igual manera lo consagró el artículo 151 del Decreto 1212 de 199010, por el 10 «Artículo 151. Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y Coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, de tal forma que, a la luz de estas disposiciones, quedó establecido el sistema de reajuste y la prohibición expresa de utilizar otro régimen, «salvo autorización expresa» lo cual significa que sí es factible la aplicación de normas generales de la administración a los casos sometidos a un régimen especial militar cuando la ley

expresamente lo autorice. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se creó el sistema de seguridad social integral», en el artículo 14, previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC). La norma prescribe: «Artículo. 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno». Y si bien es cierto, en un principio el régimen de seguridad social integral (Ley 100 de 1993) excluyó entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen, al consagrar en el artículo 279 que «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional […]», no es menos cierto que con posterioridad dicha norma fue adicionada en el parágrafo 4 por disposición expresa del artículo 1 de la Ley 238 de 1995, así: «Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no

implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados». Es decir, que con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, las personas pertenecientes a los regímenes excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pudieron acceder a los beneficios contemplados por el artículo 14 y 142 ibidem, y en consecuencia, tener derecho a que se les reajusten sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto.» certificado por el DANE. Entonces, a partir de esta ley y hasta el momento en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que restableció nuevamente el principio de oscilación, los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen derecho al reajuste de acuerdo con la variación porcentual del IPC, posición que ha sido reiterada por esta Sección como se advierte, entre otras, en sentencia del 21 de agosto de 2008, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve11, donde se precisó: «En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador en la Ley 238 de 1995. A lo anterior se agrega, que además de la aplicación del ajuste del I.P.C. por

remisión expresa del Legislador, la Sala también llegó a tal conclusión en razón del principio constitucional de favorabilidad que, por lo general, gobierna a los regímenes especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública. […] En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año […]». También se ha ratificado en varias oportunidades la imprescriptibilidad del derecho al reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, al indicar que es viable que el interesado pueda solicitar el reconocimiento en cualquier tiempo, pero aclarando que el pago de las mesadas no tiene tal carácter, por lo que resulta aplicable la prescripción de las mismas, ya sea trienal o cuatrienal de acuerdo con el caso en concreto. Al respecto se señaló: «También se observa que mediante el recurso de apelación el demandante hizo referencia a la imprescriptibilidad de los derechos pensionales, en torno a este aspecto esta Sala ha indicado lo siguiente12: 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 21 de agosto de 2008. Rad. 25000-2325-000-2007-00389-01(0663-08). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 26 de febrero de 2009, No. Interno: 1141-2008, Actor: Nicéforo Hernández Niño. “como ya lo ha reiterado esta Corporación, el legislador le ha dado ese carácter a esta prestación y, por ello, es