CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-04805-01(3341-14)-2017

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Reajuste / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN Estima la Sala que el método de reajuste tradicionalmente utilizado para las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales tanto de las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación, según el cual las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 169 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 13

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Reajuste / VARIACIÓN ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN A partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el reajuste ya no se haría más de conformidad con el índice de precios al consumidor, IPC, sino con aplicación del principio de oscilación, previsto en el artículo 42 del citado Decreto, pero en todo caso, la base de la asignación de retiro a 31 de diciembre de 2004 debe contemplar el reajuste que en el pasado se ordenó con fundamento en fundamento la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004. (…). Bajo los referidos presupuestos de la relación laboral del demandante en el Ejército Nacional, entonces, es válido afirmar que no hay lugar

a ordenar la reliquidación solicitada por el demandante, toda vez que de acuerdo a la normatividad y jurisprudencia citada en el anterior acápite, el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública se efectúa conforme al principio de oscilación, esto es, con fundamento en el incremento que realiza el Gobierno Nacional a los sueldos del personal en actividad cuyo aumento porcentual a su vez depende del 100% de lo que devenga el Teniente Coronel en servicio activo y no con base en la prestación reconocida a un Teniente Coronel en situación de retiro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53

CONDENA EN COSTAS / CRITERIO SUBJETIVO En lo atinente a la condena en costas, debe reiterar la Sala lo expuesto por la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C. once (11) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04805-01(3341-14)

Actor: EDUARDO LEÓN FIGUEROA CIFUENTES Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del

Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si es procedente reajustar la asignación de retiro teniendo en cuenta la asignación básica mensual de un oficial en retiro que hubiese obtenido por sentencia judicial el reajuste de aquella con fundamento en el IPC.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 23 de octubre de 20151, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Eduardo León Figueroa Cifuentes en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

I. ANTECEDENTES2

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011-, el señor Eduardo León Figueroa Cifuentes, por intermedio de apoderado judicial3, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio 0008810 de 1º de marzo de 2013, suscrito por 1 Informe visible a folio 178. 2 Demanda visible a folios 22 a 43. 3 El abogado Miguel Ángel Cotes Giraldo. la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual negó el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta la base de liquidación que se viene aplicando a los Coroneles. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó: la reliquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta la base real actual4 que se viene aplicando en la liquidación de éstas para el grado de Coronel; pagar de manera indexada las diferencias que resulten entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro; reconocer los intereses moratorios; condenar en costas y agencias en derecho; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Señaló que durante los años 1996, 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 el

Gobierno Nacional incrementó las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en porcentajes inferiores al del IPC del año inmediatamente anterior, generando con ello una pérdida de la capacidad adquisitiva de éstas, razón por la que algunos integrantes acudieron a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para obtener mediante providencia judicial, el mantenimiento de dicho poder adquisitivo en las asignaciones de retiro. Destacó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al darle cumplimiento a las providencias del Consejo de Estado, Tribunales y Juzgados Administrativos, en las que se ordenaba el reajuste a las asignaciones de retiro con aplicación del índice de Precios al Consumidor, conllevó a que se presara una variación en la base de la liquidación sobre la cual se liquidan las asignaciones de retiro, esta es la base real actual. En su sentir, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene dos bases de 4 “(…) Es la base de liquidación que se aplica en la liquidación de las asignaciones de retiro de los integrantes de la Fuerza Pública que resulta de una de las dos siguientes situaciones: 1) Del reajuste de las bases de liquidación con aplicación del índice de precios al consumidor efectuado por la Caja de retiro para los año 1997 a 2004, ordenado en sentencias judiciales proferidas por el

H. Consejo de Estado, los tribunales y juzgados administrativos; 2) o de la variación positiva que la Caja de Retiro realiza en la base de liquidación para cada uno de los grados, acordada mediante conciliación prejudicial o judicial, siendo esto, una clara aceptación de su implementación y

vigencia (…)”. liquidación para las asignaciones de retiro de Coroneles, una para quienes presentaron demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y otra la que corresponde a la fijada por el Gobierno Nacional mediante decreto para el respectivo año, con lo cual se genera un tratamiento diferente entre iguales. Enunció que, en su caso, se presenta una diferencia equivalente a $762.281, lo que incide sobre la mesada, su capacidad de poder adquisitivo y, por demás, en su mínimo vital y calidad de vida. Dijo que en su momento no acudió ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para que se le reajustara su asignación de retiro con la aplicación del índice de Precios al Consumidor en razón a que en el periodo 1997 a 2004 se encontraba en servicio activo y devengaba salario; de hecho, solo mediante Resolución 915 de 28 de marzo de 2006 le fue reconocida la asignación de retiro. Comentó que el 7 de febrero de 2013 le solicitó al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de la base de liquidación para el cómputo de su asignación de retiro, de conformidad con las providencias del Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos en aplicación del derecho a la igualdad; sin embargo, por medio del acto acusado fue negada tal petición bajo el argumento de que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 estableció que los oficiales y suboficiales no podían acogerse a normas que regulan ajustes de otros sectores de la administración pública. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política, preámbulo y artículos 1, 4, 13, 46, 48 y 53; Ley 923 de 2004, artículo 2. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque: Al momento en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares liquidó inequitativamente las asignaciones pensiónales, tomando diferentes bases de liquidación para establecer la mesada correspondiente a personas que ostentan un mismo grado, una de mayor valor para los que acudieron a la jurisdicción contenciosa administrativa (base real actual) y una de menor valor (base legal) para quienes se les reconoció la asignación de retiro con posterioridad al año 2004, se está contraviniendo de manera directa los principios fundaméntales propios tanto de un Estado Social de Derecho. Aseguró que con la existencia de la denominada base real actual se altera la base de liquidación que se venía aplicando para la liquidación de las asignaciones de retiro, razón por la que se debe corregir el tratamiento inequitativo en la liquidación de su prestación, concretamente, para que la reliquidación de su mesada pensional se tome con fundamento en la liquidación realizada a un Coronel que hubiese acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para efectos de reliquidar la asignación de retiro con la aplicación del índice de Precios al Consumidor. Expresó que la Caja de Retiro al negar el reajuste en los términos pretendidos, bajo el argumento de que no se podía acoger a normas que regulan ajustes de otros sectores de la administración pública, se desconoce que los Decretos que

expide el Gobierno Nacional para fijar las asignaciones básicas de los integrantes de la Fuerza Pública están en abierta contradicción con los preceptos constitucionales, pues su aplicación conlleva a la violación de un derecho fundamental como es el de la igualdad, en la medida en que a pesar de tener los mismos derechos, por el tratamiento dado recibe una mesada de menor valor. 1.3 Contestación de la demanda. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos5: Dijo que los miembros de las Fuerzas Militares pertenecen a un régimen especial, el cual se establece que las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en los haberes pagados a los militares que se encuentren en servicio activo; para el efecto, el Gobierno Nacional mediante decreto anual, fija los incrementos de los sueldos básicos del personal 5 Visible a folios 73 a 79. en actividad, con lo cual se ve reflejado automáticamente en las asignaciones de retiro (principio de oscilación). Destacó que si bien el demandante solicitó el reajuste de la asignación de retiro en aplicación de los incrementos que con base en los índices de precios al consumidor fueron realizados a las asignaciones de retiro de algunos militares a quienes por cumplimiento de los fallos judiciales se les modificó el valor del sueldo básico, no se puede desconocer que estas providencias surten efectos inter-partes y se aplican de conformidad a lo ordenado por el fallador en cada sentencia en

específico. Agregó que utilizar mecanismos, formulas o sistemas de liquidación diferentes al principio de oscilación, equivaldría a aplicar un sistema prestacional distinto al establecido para el régimen especial de la fuerza pública, pues justamente este principio se concibió con el fin de mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro. Enunció que el reajuste de las asignaciones de retiro de los militares obedece al cumplimiento de las normas posteriores a su reconocimiento, por lo tanto, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajustó su prestación atendiendo el principio de oscilación, regulado en el régimen especial de las Fuerzas Militares y de conformidad con los decretos de aumento de salarios expedidos por el Gobierno Nacional anualmente. Reiteró que con la escala gradual porcentual (Decreto 107 de 19966) se fijaron los sueldos básicos para los miembros en servicio activo de las Fuerzas Militares y por consiguiente, en aplicación del principio de oscilación, los salarios base de liquidación de las asignaciones de retiro de las Fuerzas Militares tienen en mismo sueldo básico en aplicación de la nivelación salarial ordenada por la Ley 4ª de 1992; bajo ese contexto, no es la Asignación de un General, Coronel, Mayor u otro oficial en específico la que se usa para fijar dicha escala, sino que se utiliza el parámetro fijado por el Decreto 107 de 1996. 6 “(…) por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel

Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. (…)”. Finalmente propuso las siguientes excepciones: prohibición de hacer extensivos a todos los militares los efectos de una sentencia inter-partes, ya que no es posible darle un alcance erga omnes a providencias que se refieren a circunstancias de hecho y de derecho particulares y especificas; no alteración de la escala gradual porcentual en virtud de fallos inter-partes, dado que las sentencias proferidas en el marco de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, son respuestas a peticiones individuales; indebida escogencia de la acción, ya que al pretender la modificación de la escala gradual porcentual, se debió demandar los decretos que la establecieron; carencia de objeto, habida cuenta que al demandante se le comenzó a reconocer la asignación de retiro el 20 de marzo de 2009, fecha para cual ya se habían proferido las sentencias que ordenaban la reliquidación de la asignación con fundamento en el IPC; y, no configuración del derecho a la igualdad, pues es el legislador quien establece los parámetros para el reajuste de las asignaciones de retiro. 1.4 La sentencia apelada7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca; Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 5 de junio de 2014, negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer: Dijo que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro mediante Resolución 915 de 28 de marzo de 2006, razón por la que se puede concluir que esta prestación no resultó ser afectada con el desequilibrio del reajuste anual entre el principio de oscilación y los índices de precios al consumidor, concretamente, porque cuando se presentó esta diferencia, esto es, entre los años 1996 a 2004, éste se encontraba en servicio, razón por la que no es viable la aplicación de la Ley 238 de 19958. Expresó que no es viable la reliquidación de la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta para el efecto, la reliquidación que se le hubiese 7 Visible a folios 113 a 119. 8 “(…) Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 (…)”. realizado a aquel oficial que demandó y se le tuvo en cuenta el incremento con los índices de precios al consumidor, ya que los efectos de las sentencias son interpartes y no es posible brindarle un alcance erga omnes. Agregó que no es posible aplicar el principio de favorabilidad, por cuanto no existe una duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho, específicamente, porque los decretos anuales que el Gobierno Nacional expidió para fijar las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública son claros y no hay duda sobre su aplicación. 1.5El recurso de apelación9. La parte demandante, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación en contra del proveído anterior, bajo los siguientes argumentos.

Expresó que la base de liquidación que está solicitando es la que resulta del cumplimiento de las providencias judiciales, que ordena el reajuste de las asignaciones de retiro con la aplicación de los índices de precios al consumidor. Lo anterior, por cuanto la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ha venido actualizado la base de liquidación en cada uno de los grados pero solo en aquellos casos de oficiales y suboficiales que acudieron a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar este derecho, con lo cual se generó una diferencia respecto de quienes no lo hicieron, como es su caso. Anotó que el ente demandado viene aplicando bases diferentes de liquidación al personal que en la actualidad disfruta de su asignación de retiro, razón por la que se puede concluir que se le ha dado un trato discriminatorio que vulnera su derecho a la igualdad, en la medida en que su prestación es inferior a la que devengan los demás coroneles a los cuales se le liquida en razón a una base actualizada superior, lo cual permite que dicha prestación no pierda el poder adquisitivo. Para demostrar lo anterior, realizó un test de igualdad del que concluyó que efectivamente se transgredió el derecho constitucional invocado. Reiteró que no está pidiendo que su asignación de retiro sea reajustada de acuerdo con el IPC del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, sino que se aplique la misma base de liquidación de los demás coroneles. 9 Visible a folios 120 a 153. Explicó el concepto del principio de la realidad sobre las formas10, para concluir que en su caso se debió realizar la actualización de conformidad con el índice de

precios al consumidor, pues es más favorable al momento de liquidar la asignación de retiro, tan es así que ha presentado fórmulas de conciliación prejudicial en las que ofrece dicha actualización, lo cual se configura en una manifestación expresa del reconocimiento de la omisión del deber legal de efectuar los reajustes como él lo solicita.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si es procedente reajustar la asignación de retiro del señor Eduardo León Figueroa Cifuentes, teniendo en cuenta para el efecto, la asignación básica mensual de un Coronel en retiro que hubiese obtenido por sentencia judicial el reajuste de aquella con fundamento en el índice de precios al consumidor –IPCBajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) la naturaleza jurídica de la asignación de retiro; ii) la jurisprudencia de la Sala en relación con el reajuste de las asignaciones de retiro con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC; y, iii) caso en concreto.

I. De la naturaleza jurídica de la asignación de retiro.

Sobre este particular, advierte la Sala que en vigencia de la Constitución Política de 1886 el derecho a la seguridad social, en los términos en los que hoy se comprende, no encontraba consagración expresa en su texto. En efecto, debe

decirse que, sólo el artículo 1911 ibídem hacía referencia al concepto de asistencia pública entendido como la “función del Estado que debería prestarse a quienes 10 Establecido en el artículo 53 de la Constitución Política. 11 “(…) Artículo 19.- Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el respeto recíproco de los derechos naturales, previniendo y castigando los delitos (…)”. careciendo de medios de subsistencia y del derecho a exigirlas de otras personas estuvieran físicamente incapacitados para trabajar” atribuyéndole, en todo caso, al legislador la facultad de establecer los eventos en que el Estado debía conceder dicha asistencia. Así las cosas, en vigencia del texto constitucional de 1886 la entonces denominada asistencia pública no tuvo un amplio desarrollo legal, ni aplicabilidad práctica, salvo, debe decirse, las disposiciones legales que se expidieron en materia de regímenes pensionales, a saber, Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968, Leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988, entre otras. No obstante lo anterior, a partir de 1991 el derecho a la seguridad social en el ordenamiento jurídico colombiano experimenta una constitucionalización toda vez que, el constituyente a través de los artículos 48 y 49 de la Carta Política vincula al Estado con la garantía efectiva a la dignidad de quienes, habiendo entregado su fuerza laboral merecen un justo descanso, esto, con el fin de asegurarles una vejez en condiciones dignas.

Bajo estos supuestos, y por expresa disposición del constituyente de 1991, el legislador adoptó a través de la Ley 100 de 1993 el Sistema de Seguridad Social Integral, en pensiones y salud. En lo que se refiere con el sistema de pensiones, y en concreto de la prestación pensional, el legislador adoptó la noción de contingencia, entendida esta, como un amparo a las distintas situaciones o eventualidades que se deriven de la vejez, la invalidez o la muerte del afiliado al sistema. En este punto la Sala no pasa por alto, que el artículo 279 ibídem excluyó de su aplicación a los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, tal exclusión per se, a juicio de la Sala, no significa que la finalidad última del Sistema Integral de Seguridad Social, esto es, amparar las contingencias antes referidas resulte ajena a la Fuerza Pública. Por el contrario, la anotada exclusión propende por el establecimiento de un Sistema de Seguridad Social Integral que, si bien a través de distintas instituciones y figuras propias garantice la dignidad de sus afiliados, en todo caso atienda a las particularidades especiales que rodean el ejercicio de la actividad castrense en los términos del artículo 21712 de la Constitución Política. Bajo estas condiciones, debe decirse que, la prestación a que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, conocida como asignación de retiro, no tiene otra finalidad distinta a la de garantizar la dignidad de los Oficiales o Suboficiales que, con posterioridad a años de servicio en cumplimiento de funciones de altísimo riesgo, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales.

Para la Sala resulta innegable la identidad existente entre la prestación pensional de vejez y la asignación de retiro prevista para los miembros de la Fuerza Pública toda vez que, como quedó dicho, esta última también propende por dotar de una provisión económica, para el caso, a los Oficiales o Suboficiales de la Fuerza Pública que han visto finalizada su carrera y, en consecuencia, se ven abocados a su retiro definitivo del servicio. En otras palabras, estima la Sala que no hay duda que la asignación de retiro al igual que la hoy pensión de vejez constituyen especies, equiparables, de un mismo género prestacional cuya única finalidad es amparar las distintas contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, esto, como garantía al principio de la dignidad humana y el derecho fundamental a la seguridad social previstos en la Constitución Política de 1991. Para el caso de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional en estricta observancia de los criterios y objetivos previamente definidos por el legislador tiene la obligación de establecer su régimen prestacional en atención a las circunstancias particulares que rodean el ejercicio de la actividad castrense, esto, en consideración, entre otras circunstancias, al riesgo asumido por cada Fuerza en el desarrollo de su misión constitucional.

II. De la jurisprudencia de la Sala en relación con el reajuste de las asignaciones de retiro con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC. 12 “(…) ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes

constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio (…)”. Estima la Sala que el método de reajuste tradicionalmente utilizado para las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales tanto de las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación, según el cual las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios. En efecto, el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, mediante el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, establecía el referido principio de oscilación en los siguientes términos:

“(…) ARTÍCULO 169. OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION.

Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas

que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.(…)”. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, en cuyo artículo 13 se ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración que perciben tanto el personal activo como el retirado de la Fuerza Pública. Para mayor ilustración se transcribe el artículo 13 ibídem: “(…) ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996 (…)” Sin embargo, el legislador mediante la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que los beneficios previstos en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, esto es, el reajuste pensional conforme la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, y de la mesada adicional del mes de junio, se harían extensivos a los sectores previstos en el

artículo 279 ibídem, entre ellos, los miembros de la Fuerza Pública. Teniendo en cuenta lo anterior, el personal retirado de la Fuerza Pública comenzó a solicitar el reajuste de las asignaciones de retiro que venían devengando, con el fin de obtener en la práctica, el pago de las diferencias existentes entre los reajustes anuales efectuados con fundamento en el principio de oscilación y los que debían hacerse con aplicación de la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, toda vez que este último, a su juicio, representaba un mayor valor y, en consecuencia, resultaba más favorable a sus intereses. En este sentido, advierte la Sala que fue con ocasión de estos reclamos, en sede judicial, que la Sección Segunda de esta Corporación en pleno, mediante sentencia de 17 de mayo de 2007, Rad. 8464-2005 M.P. Jaime Moreno García, abordó el problema jurídico en ese caso concreto, desde la perspectiva de la competencia del legislador para expedir la Ley 238 de 1995, en contraposición a la prevalencia y mandato expreso de la Ley 4 de 1992, en cuanto señala que es al Presidente de la República a quien le está dada la competencia para regular el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. Sostuvo en esa oportunidad la Sala Plena de Sección, que si bien el artículo 10 de la Ley 4 de 1992 preceptúa que cualquier régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones previstas en la Ley 4 de 1992 o los decretos expedidos en desarrollo de la misma carecerá