CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-04807-01(2416-15)-2018

REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE AL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR - Vigencia Las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública con base en el IPC, estuvo vigente desde 1995 y hasta el 31 de diciembre de 2004; y a partir del 1 de enero de 2005 operó nuevamente el principio de oscilación, el cual establecía el reajuste de las pensiones de acuerdo con los incrementos de las asignaciones del personal activo. De acuerdo con los documentos aportados al proceso, se observa que al señor Elber Serrano Guerrero le fue reconocida una asignación de retiro el 1 de marzo de 2009 dado que prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 25 años, 5 meses y 25 días, y fue desvinculado del servicio activo el 1 de marzo de 2009, lo que quiere decir que para el 1 de enero de 2005, aún se encontraba como personal activo de la Policía Nacional y no había cumplido los requisitos para acceder a la asignación de retiro. En razón de lo anterior y de acuerdo con la normativa y el precedente jurisprudencial reiterado por esta Sala es claro que el señor Elber Serrano Guerrero no estaba cobijado por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 238 de 1995 por lo cual no le asistía derecho a obtener el reajuste de su asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor, en los términos mencionados, esto debido a que entre 1995 y 2004, el actor se encontraba en servicio activo y este reajuste solo benefició a aquellos miembros de la Fuerza Pública que durante este tiempo causaron el derecho a la

asignación de retiro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990ARTÍCULO 169 / LEY 100 DE 1993-ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993-ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04807-01(2416-15)

Actor: ELBER SARMIENTO GUERRERO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Asunto : Improcedencia del reajuste asignación de retiro con base a la variación del índice de precios al consumidor.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda formulada por el señor Elber Sarmiento Guerrero contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

l. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Elber Sarmiento Guerrero, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo GAG-SDP 0562.13 de 31 de enero de 2013, mediante el cual el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional informó que las asignaciones mensuales de retiro del personal relacionados en el referido oficio se venían liquidando con el principio de oscilación y en aplicación de la escala gradual porcentual, razón por la cual se negó la reliquidación del actor.

A título de restablecimiento del derecho, instó se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional liquidar la asignación de retiro tomando como base de liquidación la “base real actual” que se aplica a la liquidación de las asignaciones de retiro del grado de Coronel de la Policía Nacional. Adicional a ello, solicitó el pago indexado de los dineros que resulten como diferencia frente a las sumas canceladas y, el pago de los intereses moratorios sobre las diferencias que se deriven del reconocimiento de las sumas dejadas de percibir de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. 1 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y

hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”.

2. Hechos Se indicó en la demanda que mediante Resolución 000712 de 25 de febrero de 2009, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante CASUR), reconoció una asignación de retiro al señor Coronel® Elber Sarmiento Guerrero, por el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 14 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004.

Indicó que para la asignación de retiro del actor la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional tomó como base de liquidación un monto de $3.080.907 y frente a otro grupo de coroneles retirados aplicó la suma de $3.845.188, por lo que a su juicio, la entidad viene aplicando dos bases de liquidación diferentes para la asignación de retiro en el grado de Coronel, circunstancia que da lugar a que un grupo de retirados reciba una mesada pensional por un valor diferente, propiciando un trato diferenciado y discriminatorio.

Resumió que la diferencia entre la “base actual real” y la que se está aplicando a su asignación de retiro en el grado de coronel es de $762.281, suma que afecta de manera significativa su mesada, ocasionándole una desmejora en su calidad de vida. Agregó, que ante la inconformidad con la liquidación de la asignación de retiro presentó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el 30 de octubre de 2012 petición, la cual tenía por objeto: a. El reajuste de la base de liquidación para el cómputo de su asignación de retiro, de conformidad con las providencias emanadas por el H. Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos del País con fundamento en la aplicación del derecho a la igualdad. b. Igualmente se solicitó en esta petición indexar los nuevos valores arrojados por la variación de la base de liquidación. Añadió que mediante oficio GAG-SDP 0562.13 de 31 de enero de 2013, CASUR respondió a la petición de 30 de octubre de 2012, en el que le informó “que las asignaciones de retiro del personal relacionado, se vienen liquidando con el Principio de Oscilación y en aplicación de la Escala Gradual Porcentual, por lo tanto no se adeuda ningún valor por supuestos ajustes y liquidaciones”. 2.1. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 4,13, 46, 48 y 53. De la Ley 923 de 2004, los artículos 2 y 2.7.

Sostuvo que “en el momento en que la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL liquida inequitativamente las asignaciones pensionales, tomando diferentes bases de liquidación para establecer la mesada correspondiente a personas que ostentan un mismo grado, (BASE REAL ACTUAL) y una de menor valor (BASE LEGAL) para quienes se les reconoció la asignación de retiro a partir de 2004, se está contraviniendo de manera directa los principios fundamentales propios de un Estado Social de Derecho como de un Estado Constitucional de Derecho, tal y como lo ha desarrollado la Corte Constitucional (sic)2”. Agregó que con la estructuración y aplicación selectiva de una “base real actual” se está alterando el procedimiento para la liquidación de las asignaciones de retiro, puesto que se genera un trato diferenciado y discriminatorio entre quienes deben devengar las mismas sumas dado el cargo que ostentan. Destacó que el actor cuenta con derechos y garantías constitucionales, contenidas en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política que son propios del estado social de derecho, las cuales se están viendo afectadas por la inequidad en la liquidación de la asignación de retiro. Añadió que el tratamiento desigual por parte de CASUR frente a la liquidación de las asignaciones de retiro, tiene su fundamento en los decretos 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 0843 de 2012 y 1017 de 2013, normas que a su juicio, fijan los

sueldos básicos de los integrantes de la fuerza pública en servicio activo, pero no para el personal retirado; por lo anterior, insiste que con la expedición de la resolución acusada, la entidad desconoció las garantías constitucionales del actor. 2 Folio 24 Como soporte jurisprudencial de lo señalado, adujo que la Corte Constitucional en sentencia C-182 de 1997, al estudiar la constitucionalidad del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, precisó [se refiere a regímenes excepcionales] “cuando consagren para sus destinatarios un tratamiento inequitativo frente al que se otorga a la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, estas regulaciones deberán ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de la igualdad”. Argumentó de acuerdo con el principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos ha dejado claro que “el reajuste ordenado sobre la asignación de retiro incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional”, por lo que, en atención a ello, la entidad debe aplicar para la liquidación de la asignación de retiro del actor la norma que le resulte más beneficiosa. Para el demandante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional omitió dar aplicación a la norma más favorable sus intereses, excusándose en la existencia de una “base legal” para realizar la liquidación de la asignación de retiro, desconociendo el precedente jurisprudencial que sobre la “base real actual” se ha desarrollado.

2.2. Contestación de la demanda La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional3 contestó la demanda y se opuso a la la prosperidad de las pretensiones. Señaló que la entidad no tiene facultad para crear o modificar la normativa en materia de reajuste a las pensiones, salarios y asignaciones de retiro, dado que la competencia recae de manera exclusiva en el Gobierno Nacional. Destacó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 238 de 1995 el reajuste de las pensiones mantendrán “su poder adquisitivo constante y se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior”4 3 Fols. 61 a 63 4 Folio 62 Agregó que la Caja de Sueldos de Retiro no ha transgredido ningún régimen legal por cuanto su actuar se ha regido por lo dispuesto en la normativa aplicable a cada caso y en ella no recae la modificación de las escalas de remuneración fijadas por el Gobierno Nacional. Añadió que la Ley 4ª de 1992, en el artículo 10 señala que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones previstas en esa ley no tendrán efecto, así como tampoco creará derechos adquiridos. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y la indebida escogencia de la acción.

3. Sentencia de primera instancia El 8 de abril de 2015, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 180 del CPACA se llevó a cabo la audiencia inicial, en la que el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se pronunció sobre las excepciones propuestas por el demandado para destacar que las mismas no estaban llamadas a prosperar en la medida en que los actos administrativos demandados habían sido proferidos por esa entidad en el desarrollo de sus competencias5; y frente a la indebida escogencia de la acción, el Tribunal estimó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es la acción idónea para controvertir la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. En la misma diligencia se llevó a cabo la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 ibídem, y también la de alegaciones y juzgamiento de que trata el artículo 1826. El Tribunal profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos7: 5 Cd audiencia inicial minuto 6:44 6 “Artículo 182. Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo anterior, esta audiencia deberá realizarse ante el juez, sala, sección o subsección correspondiente y en ella se observarán las siguientes reglas:

1. En la fecha y hora señalados se oirán los alegatos, primero al demandante, seguidamente a tos terceros de la parte activa cuando los hubiere, luego al demandado y finalmente a los terceros de la parte pasiva si los hubiere, hasta por veinte (20) minutos a cada uno. También se oirá al Ministerio Público cuando este a bien lo tenga. El juez podrá interrogar a los intervinientes sobre lo planteado en los alegatos.

2. Inmediatamente, el juez, de ser posible, informará el sentido de la sentencia en forma oral, aún en el evento en que las partes se hayan retirado de la audiencia y la consignará por escrito dentro de los diez (10) días siguientes. 7 Cd de audiencia inicial que obra a folio 100 del expediente minuto 23:46.

Realizó el a quo un recuento del marco legal y jurisprudencial para destacar que teniendo en cuenta el nivel de riesgo de la actividad que desarrollan los militares y el personal de la Policía Nacional, el Gobierno Nacional dispuso que las asignaciones de retiro de estos debían incrementarse de acuerdo al sistema de oscilación, el cual resultaba más beneficioso que el de los demás servidores públicos. Añadió que durante el periodo comprendido entre 1997 y 2004, este principio dejó de operar y se procedió a liquidar las asignaciones de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; no obstante, a partir del 1 de enero de 2005, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y en su decreto reglamentario 4433 de 2004, se dio aplicación nuevamente al principio de oscilación. Indicó que únicamente durante este periodo se procedió a liquidar las asignaciones de retiro que se hubieren causado; por lo tanto, y atendiendo a que al demandante le fue reconocida su asignación de retiro en el 2009, no tenía derecho al reajuste

4. El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia reiterando los argumentos de la demanda8.

Precisó que su petición de reajuste se contrae a que:

“(…)

1. En la presente demanda, motivo del recurso NO se está pidiendo que la asignación de retiro de mi poderdante se reajuste de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

2. No se está solicitando que en el reajuste de la asignación de retiro de mi poderdante se haga extensivos los efectos de las sentencias sobre el IPC que ha proferido el Consejo de Estado, ya que son fallos con efectos interpartes. 8 Fols. 113 a 126 3. no se está solicitando que mi poderdante gane lo mismo que los demás Coroneles, ya que cada uno de ellos en razón a las partidas computables y porcentajes de los mismos ganan diferentes mesadas (…)9”.

Sostuvo que la normativa que regula el régimen prestacional y de asignación de retiro de las fuerzas militares, ha establecido “una sola base de liquidación de quienes ostentan el mismo grado”; la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional viene aplicando de manera indiscriminada dos bases de liquidación, lo cual deviene en un incumplimiento de su deber legal. Agregó que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al incumplir con su deber legal de reajustar las asignaciones de retiro de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 viene aplicando dos bases de liquidación diferentes, lo que demuestra un trato desigual y discriminatorio por parte de esta. Indicó que esta Sección en fallo de 17 de mayo de 2007, fijó una posición

jurisprudencial que ha sido reiterada en donde se ordena a la entidad demandada reajustar las asignaciones de retiro con aplicación del índice de precios al consumidor. Elaboró un “test de igualdad a partir de la validez constitucional del objeto perseguido a través del trato desigual” con base en la sentencia T-555 de 2011 para concluir que atendiendo a los presupuestos desarrollados por la Corte Constitucional no es aceptable el proceder de la Caja de Sueldos de Retiro en la medida en que la forma en que ha realizado la liquidación de la asignación de retiro a quienes ostentan al igual que él, el grado de Coronel, no es igualitaria y configura una flagrante discriminación, trasgrediendo el artículo 13 de la Constitución Política. Añadió que contrario a las razones expuestas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en audiencias de conciliación ha accedido al reajuste de las asignaciones de retiro, ofreciendo la actualización de la base de liquidación y el pago de las diferencias provenientes del reajuste de las mesadas, teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal del derecho. 9 Folio 114 Aunque en la parte primera del escrito de apelación el actor hace referencia a que no busca que se reliquide su asignación de retiro, en la petición expresa solicita que se revoque el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar, se ordene a la entidad demandada a realizar una nueva liquidación teniendo en cuenta la base actualizada de mayor valor económico que la entidad demandada viene aplicando para quienes ostentan el

rango de Coronel, teniendo en cuenta los principios de igualdad, seguridad social y realidad sobre las formas legales.

5. Alegatos Mediante auto del 8 de marzo de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión10. - La parte demandante11 reiteró los argumentos desarrollados en el escrito de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de abril de 2015, haciendo énfasis en la violación al derecho a la igualdad por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. - La Parte demandada12, replicó las razones que expuso en el escrito de contestación de la demanda; insistió que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar en la medida en que para el periodo comprendido entre 1997 y 2004, tiempo en que se liquidaban las asignaciones con base en el IPC, el actor se encontraba al servicio activo de la institución y añadió, que esta circunstancia desvirtúa los argumentos frente a la vulneración a su derecho fundamental a la igualdad, en la medida en que para el año 1997, aún no cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

Señaló que la solicitud realizada por el demandante “pretende la creación de un nuevo derecho, el cual se otorgó a retirados que cumplían condiciones que el demandante no cumple en el sentido de la temporalidad” - El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 10 Folio 139 11 Folios 140 a 151 12 Folios 160 y 161

1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si es procedente el reajuste de la asignación de

retiro del demandante, en su condición de coronel® de la Policía Nacional, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Para desarrollar el problema jurídico, esta Sala realizará el siguiente esquema: i) Marco normativo y jurisprudencial del reajuste de la asignación de retiro; y ii) caso concreto. Marco normativo y jurisprudencial del reajuste de la asignación de retiro En este punto la Sala reitera los pronunciamientos que la Sección ha realizado sobre el principio de oscilación. El artículo 150, numeral 19 literales e) y f), de la Constitución Política consagró como atribución del Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los efectos relacionados con la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así como regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. En desarrollo de dicha potestad el Congreso expidió la Ley 4 de 199213, en cuyo artículo 2° literal a) se determinó el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado, tanto en el régimen general como en los regímenes especiales, y la prohibición para que sus prestaciones sociales fueran desmejoradas; señalando además en su artículo 10 que todo régimen salarial o prestacional que se estableciera contraviniendo las disposiciones de la ley carecería de efecto. 13 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno

Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. El artículo 13 de la citada ley fijó la forma como debía nivelarse la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2, para las vigencias fiscales 1993 a 1996; esto es, que las asignaciones de retiro se reajustarían en la misma proporción en que se incrementaran los sueldos del personal activo, con sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal y de racionalización de los recursos públicos. El artículo 169 del Decreto 1211 de 199014 estableció que las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidarían teniendo en cuenta el aumento salarial decretado para el personal de las fuerzas militares en actividad, vale decir, mediante la aplicación del principio de oscilación. Veamos:

«ARTÍCULO 169. OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION.

Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas

que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley» (Subraya la Sala). Por tanto, cada vez que existiera una variación en los salarios del personal en servicio activo, ésta se extendía para el personal en uso de buen retiro. De otra parte, sobre el mecanismo de reajuste de las pensiones, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 dispuso: «Articulo 14. Reajuste de pensiones.- Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No 14 “Por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno» (Subraya fuera del texto original). El artículo 279 de la misma Ley 100 de 1993 determinó que a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no se aplicaría el sistema integral de seguridad social, así: «ARTÍCULO 279.- EXCEPCIONES. El sistema integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas

Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…)». Así las cosas, es evidente que inicialmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus mesadas con base en el IPC certificado por el DANE, por lo que los aumentos debían regirse por el principio de oscilación de las asignaciones de los activos, consagrado en el Decreto 1211 de 1990. Pero posteriormente el artículo precedente fue adicionado por la Ley 238 de 1995, bajo el siguiente tenor literal: «ARTICULO 1o. Adiciónese el Artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4º. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados» (Negrilla fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda ha precisado, que: “(…) a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados del régimen de excepción de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que sus mesadas se reajusten teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, como lo dispuso el artículo 14 de la última ley citada, y a la mesada 14, conforme al artículo 142 ibidem (…)”.

No obstante lo anterior, el sistema de liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública con base en el IPC tan solo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, toda vez que el propio legislador volvió a establecer el incremento pensional con base en el principio de oscilación, mediante el artículo 3 de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, así: “El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13 El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”. En el mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 determinó: “Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. Sobre el tema a decidir, en reiterada jurisprudencia la Sección Segunda del

Consejo de Estado15 ha manifestado, que: 1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional,16 en virtud del principio de favorabilidad17 y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los Decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en cada caso concreto aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC, incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha

prestación. En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de 15 Al respecto, entre otras, se pueden consultar las siguientes providencias: sentencia de 17 de mayo de 2007, C.P. Jaime Moreno García, expediente 8464-05; sentencia de 9 de octubre de 2017, C.P. William Hernández Gómez, expediente 1865-16; sentencia de 8 de febrero de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, ex