CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-04814-01(3080-14)-2017

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Fuerzas militares / ASIGNACIÓN DE RETIRO MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES – Régimen aplicable / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Porcentaje de sueldo devengado en actividad sumados a los demás factores computables devengados / INCREMENTO ANUAL – Igual al aumento salarial del personal activo del mismo grado / DIFERENCIA DE VALORES ENTRE PENSIONADOS – Radica en lo percibido por cada uno en servicio activo y en la fecha de reconocimiento / DESIGUALDAD CON LAS ASIGNACIONES RECONOCIDAS CON ANTERIORIDAD A 2004 – Improcedente. Situaciones fácticas diferentes Al demandante le fue reconocida la asignación de retiro mediante la Resolución 0908 de 29 de marzo de 2005 (folios 11 a 14), efectiva a partir del 15 de abril de 2005 en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo al momento del retiro efectivo (14 de abril de 2005), el cual se desempeñaba como Mayor General del Ejército Nacional (jerarquía oficial). la entidad demandada para determinar la base de liquidación de la asignación de retiro que reconoce a los Generales retirados del Ejército, debe tener en cuenta el sueldo básico, la prima de actividad, la prima de antigüedad, la prima de estado mayor, el subsidio familiar, los gastos de representación y la duodécima parte de la prima de navidad, que fueron percibidos por el pensionado a la fecha fiscal de retiro, en el porcentaje que tenga derecho conforme al artículo 14 transcrito, montos que son certificados por el Ejército Nacional, como entidad empleadora,

mediante la respectiva hoja de servicios. En el caso bajo estudio, según la Resolución 0908 de 29 de marzo de 2005 (folios 11 a 14), al demandante le fue reconocida la asignación de retiro con una base de liquidación correspondiente a un porcentaje del sueldo de actividad de su grado, más todas las partidas computables ya descritas, cuyo valor corresponde a lo percibido antes del retiro, por lo tanto, no observa esta Subsección que la entidad demandada haya utilizado una base de liquidación que no corresponda o que sea ilegal o inconstitucional. Se aclara que la base de liquidación se determina una sola vez y es al momento en que se reconoce la asignación de retiro, pues es a partir de allí que se fija el monto de la prestación. Caso distinto es el incremento que cada año tienen las asignaciones de retiro que ya fueron reconocidas, conforme lo regula el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. La entidad demandada no utiliza dos bases de liquidación al momento de reconocer la asignación de retiro de los mayores generales del Ejército Nacional, por cuanto la realiza conforme al mandado legal vigente para la fecha de retiro y la diferencia en valores entre los pensionados de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que tuvieron el grado de Mayor General, radica en lo que cada uno percibió en el servicio activo al momento del retiro y en la fecha en que le fue reconocida la prestación. El demandante no se encuentra en una situación igual a la de los mayores generales que les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004, ya mencionados, por cuanto a todos se les aplicó la misma base de liquidación al momento en que se les reconoció la

asignación de retiro. La diferencia radica en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incrementó en los años 1997 a 2004 la asignación de retiro en un porcentaje inferior al IPC, periodo en el cual el demandante no percibía ni se la había reconocido la asignación de retiro. Corolario, la entidad demandada no le vulneró derecho alguno, porque estaba en el servicio activo en el periodo descrito y le fue reconocida la prestación en el año 2005.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04814-01(3080-14)

Actor: JAVIER HERNÁN ARIAS VIVAS Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-046-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Javier Hernán Arias Vivas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Decisión de excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 En el presente caso a folios 103 a 104 y CD a folio 114 A, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Sobre las excepciones denominadas prohibición de hacer extensivos a todos los militares los efectos de una sentencia inter partes, no alteración de la escala gradual porcentual en virtud de fallos inter partes, no alteración de la escala gradual porcentual en virtud de fallos inter

partes, carencia de objeto por la fecha de retiro del militar, no configuración de violación al derecho a la igualdad y no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la caja de retiro de las fuerzas militares, se tiene que son afirmaciones que pueden tener sustento jurídico pero no constituyen parte integrante de una excepción previa que inhiba a la Sala para proferir sentencia de mérito; por lo que los argumentos planteados deben tenerse como alegaciones de la defensa que serán decididos con el fondo de la providencia. Respecto a la excepción denominada indebida escogencia de la acción, es preciso señalar que la misma no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que el demandante claramente lo que pretende en el sub exámine, es que se declare la nulidad de unos actos administrativos de carácter particular y concreto, mediante los cuales se le negó el reajuste de su asignación de retiro, lo cual corresponde a la naturaleza del medio de control propuesto. […]» Contra esta decisión no se presentaron recursos. 1 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.3 En el sub-lite a folios 104 a 106 y CD a folio 114 A, en la audiencia inicial se

fijó el litigio respecto de las pretensiones, los hechos el problema jurídico, así: Pretensiones «[…] pretende la nulidad del Oficio 0061680 de 4 de diciembre de 2012, mediante el cual la Subdirectora de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó al demandante la solicitud de reajuste de la asignación de retiro. A título de restablecimiento solicitó: i) Que se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar la asignación de retiro del demandante tomando como base de liquidación la base real actual que se aplica a las asignaciones de retiro del grado de General, con fundamento en el derecho a la igualdad; ii) Que se ordene a la entidad demandada el pago indexado de las diferencias que resulten entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas; iii) Que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, sobre las diferencias reconocidas, de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA; iv) Que se condene en costas a la entidad demandada y se le ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Las partes estuvieron de acuerdo. Hechos fijados en el litigio. «[…] - Al Mayor General retirado Javier Hernán Arias Vivas, la Caja de Retiro de las Fuerzas Miliares le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución 0908 de 29 de marzo de 2005 (fls. 24 a 25). - Se informa que entidad demandada (sic) al liquidar el sueldo básico de las asignaciones de retiro del grado de Mayor General, utiliza dos bases

diferentes, una teniendo en cuenta el sueldo básico de los Generales que se encuentran en actividad y otra, la de los Generales que a través de sentencia judicial lograron el ajuste de su asignación de retiro con fundamento en el IPC, la cual es denominada por el demandante BASE REAL ACTUAL, aplicando entonces dos sueldos básicos diferentes, siendo uno más alto que el otro, toda vez que la base real actual para el año 2010 equivalía a $5.701.893 y el sueldo básico aplicado en la asignación de retiro del demandante correspondió a $4.450.483, generándose una diferencia de $1.251.419 (fls. 24 a 25). 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. - El 22 de noviembre de 2012 el demandante presentó petición ante la entidad demandada, en la que solicitó que en virtud del derecho a la igualdad, se le ajustara la asignación de retiro, teniendo como sueldo básico la Base Real Actual que corresponde al sueldo básico de los Generales que a través de sentencia judicial lograron el ajuste de la asignación de retiro con el IPC (fls. 14 a 17), petición que fue resuelta a través del Oficio 0061680 de 4 de diciembre de 2012, mediante la cual la Subdirectora de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó la solicitud de reajuste anteriormente referida. […]» Las partes estuvieron de acuerdo. Problema jurídico fijado en el litigio. «[…] el litigio se contrae a determinar si el Mayor General retirado Javier

Hernán Arias Vivas, tiene derecho a que se le reliquide la asignación de retiro, teniendo como Base Real Actual, el sueldo básico de los Mayores generales que han obtenido el reajuste de sus asignaciones de retiro, con base en el IPC, por medio de sentencia judicial. […]» Las partes estuvieron de acuerdo.

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia en la audiencia inicial, la cual denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, realizó un recuento de la normativa que regula el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública e indicó que al demandante se le reconoció su asignación de retiro en el año 2005 en virtud del Decreto 4433 de 2004 bajo el denominado principio de oscilación, el cual consiste en que las asignaciones de retiro se liquidan con las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones devengadas por el personal de actividad de conformidad con cada grado; incrementos que son fijados anualmente por el Gobierno nacional. Señaló que con anterioridad a la vigencia del Decreto 4433 de 2004 fue posible reajustar las asignaciones de retiro de algunos miembros de las Fuerzas Militares y aplicar el IPC entre los años 1997 a 2004 debido a las circunstancias particulares correspondientes a la inflación. Por tanto, indicó que no se presenta vulneración del principio de igualdad, toda vez que el demandante no se encuentra en iguales circunstancias a los demás Generales que les fue reconocida la asignación de retiro antes de 4 Folios 109 a 112 2004, dado que se encuentra en situaciones fácticas diferentes.

Finalmente, señaló que no es procedente extender los efectos de las sentencias que pretende el demandante, debido a que las mismas tienen efectos inter partes y no erga omnes.

RECURSO DE APELACIÓN5

El demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que la entidad demandada aplica dos bases de liquidación en las asignaciones de retiro. Igualmente, indicó que se le aplicó una base no actualizada de menor valor económico. Por lo tanto, indicó que pese a que se encuentra en un mismo plano de igualdad formal con los demás generales a los que se les reconoció la asignación de retiro, su prestación se adoptó con una base de liquidación diferente, lo que constituye un trato discriminatorio y violatorio de los principios constitucionales. Así mismo recalcó que no pretende que se extiendan los efectos de las sentencias, sino que se expanda la ley para quienes se encuentran en un mismo plano de igualdad formal, cuando aplica para ello la base de liquidación actualizada. Arguyó que una vez aplicado el test de igualdad, se puede determinar que no se encuentra en una situación distinta respecto de los generales a los cuales se les liquida su asignación de retiro con la base actualizada de mayor valor económico. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante : Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de 6 apelación.

Parte demandada: No presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, tal como se observa a folio 189.

Concepto del Ministerio Público: Solicitó traslado especial pero no rindió concepto en segunda instancia, tal como se observa a folio 189.

CONSIDERACIONES 5 Folios 123 a 136 6 Folios 170 a 181 Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se tomó una base de liquidación diferente a la de los demás integrantes de la Fuerza Pública que ostentaron el mismo grado? 2. ¿Existe una desigualdad entre los miembros de las Fuerzas Militares que les fue reconocida la asignación de retiro después del año 2004, como el demandante, con aquellos que les fue reconocida en años anteriores y fue objeto de reajuste mediante fallo judicial, con fundamento en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004? Primer problema jurídico. ¿Para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se tomó una base de liquidación diferente a la de los demás integrantes de la Fuerza Pública que ostentaron el mismo grado? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se tuvo en cuenta la base de liquidación que contempla la norma vigente para la fecha de retiro, lo cual es aplicable para todos los retirados de las Fuerzas Militares con derecho a percibir asignación de retiro, como pasa a explicarse: Al demandante le fue reconocida la asignación de retiro mediante la Resolución 0908 de 29 de marzo de 2005 (folios 11 a 14), efectiva a partir

del 15 de abril de 2005 en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo al momento del retiro efectivo (14 de abril de 2005), el cual se desempeñaba como Mayor General del Ejército Nacional (jerarquía oficial8). 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 Conforme al artículo del Decreto-Ley 1790 de 2000, vigente para la fecha de retiro del demandante. Por lo tanto, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable el Decreto 4433 de 2004 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», normativa que en su artículo 14 señala: «[…] Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad

profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables […]» Ahora bien, de la norma transcrita se desprende que para construir la base de liquidación o el monto de la asignación de retiro, debe acudirse al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el cual regula: «[…] Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6.° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro […]» De lo expuesto, se observa que la entidad demandada para determinar la base de liquidación de la asignación de retiro que reconoce a los Generales retirados del Ejército, debe tener en cuenta el sueldo básico, la prima de actividad, la prima de antigüedad, la prima de estado mayor, el subsidio familiar, los gastos de representación y la duodécima parte de la prima de navidad, que fueron percibidos por el pensionado a la fecha fiscal de retiro, en el porcentaje que tenga derecho conforme al artículo 14 transcrito, montos que son certificados por el Ejército Nacional, como entidad empleadora, mediante la respectiva hoja de servicios. En el caso bajo estudio, según la Resolución 0908 de 29 de marzo de 2005 (folios 11 a 14), al demandante le fue reconocida la asignación de retiro con una base de liquidación correspondiente a un porcentaje del sueldo de actividad de su grado, más todas las partidas computables ya descritas, cuyo valor corresponde a lo percibido antes del retiro, por lo tanto, no observa esta Subsección que la entidad demandada haya utilizado una

base de liquidación que no corresponda o que sea ilegal o inconstitucional. Frente a la afirmación del apelante consistente en que la entidad demandada utiliza dos bases de liquidación para reconocer la asignación de retiro de los generales, no se acreditó en el sub lite, toda vez que el procedimiento descrito para calcular la base de liquidación es el contemplado en el Decreto 4433 de 2004 y, el resultado se determina por los valores percibidos por el demandante cuando se encontraba en el servicio activo, el cual es aplicado a todos los retirados del Ejército Nacional. Igualmente, dentro del expediente no se demostró que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares utilice otro procedimiento diferente para realizar el cálculo de la base de liquidación en el momento en que reconoce la asignación de retiro. En este punto, se aclara que la base de liquidación se determina una sola vez y es al momento en que se reconoce la asignación de retiro, pues es a partir de allí que se fija el monto de la prestación. Caso distinto es el incremento que cada año tienen las asignaciones de retiro que ya fueron reconocidas, conforme lo regula el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: «[…] Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente […]» De lo expuesto se explica que las asignaciones de retiro se incrementan cada año en un porcentaje igual en el que se aumenta el salario del personal

activo en el mismo grado, por lo tanto, el monto que fue reconocido, cada año se incrementa en un porcentaje. No es que cada año se realice el procedimiento para calcular la base de liquidación para determinar el valor de la asignación de retiro, como lo trata de hacer ver el apelante.

En conclusión: La entidad demandada no utiliza dos bases de liquidación al momento de reconocer la asignación de retiro de los mayores generales del Ejército Nacional, por cuanto la realiza conforme al mandado legal vigente para la fecha de retiro y la diferencia en valores entre los pensionados de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que tuvieron el grado de Mayor General, radica en lo que cada uno percibió en el servicio activo al momento del retiro y en la fecha en que le fue reconocida la prestación.

Segundo problema jurídico. ¿Existe una desigualdad entre los miembros de las Fuerzas Militares que les fue reconocida la asignación de retiro después del año 2004, como el demandante, con aquellos que les fue reconocida en años anteriores y fue objeto de reajuste mediante fallo judicial, con fundamento en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004? La Subsección sostendrá la siguiente postura: no se encuentra vulnerado el derecho a la igualdad del demandante, por las razones que se explican a continuación: Derecho a la igualdad El artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: (i) la formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación; y

la (ii) material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.9 Con el objetivo de determinar cuando existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente, sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. Para el efecto, la jurisprudencia constitucional10 ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, determinar si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y, (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente. Igualmente, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho a la igualdad es un mandato complejo, bajo los siguientes términos: «[…] De acuerdo con el artículo 13 Superior, comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas; (ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la

Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. [...]»11 Por lo expuesto, argumenta el demandante que se encuentra en un mismo plano de igualdad formal con los Mayores Generales retirados del Ejército Nacional que les fue reconocida la asignación de retiro antes del 2004 y que fue reajustada mediante fallo judicial con fundamento en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004, al considerar que a éstos se les reconoció una base de liquidación actualizada y al demandante no. Así las cosas, para determinar si el sub lite es un caso de vulneración del derecho a la igualdad, lo que primero que se debe estudiar es si el demandante se encuentra en una situación igual a la de los pensionados ya 9 Corte Constitucional. Sentencia T-629 de 2010. 10 Ibídem. 11 Sentencia C-178/14. descritos; escenario que no se presenta en el caso sub examine, por lo siguiente:  El demandante detenta una situación fáctica diferente a los demás pensionados que refiere, pues ellos obtuvieron el reconocimiento de su asignación de retiro antes del año 2004 y, el demandante en el año 2005.  Como se explicó en anteriores párrafos, la base de liquidación es una sola y su cálculo se realiza al momento en que se reconoce la prestación con base en el salario que percibían al momento del retiro.  Una vez reconocida la asignación de retiro, la misma cada año es

incrementada en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado.  A los mayores generales retirados que les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004 y que les fue reajustada mediante fallo judicial con base en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004, tuvo como fundamento que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para dichos años incrementó la mesada pensional en un porcentaje inferior al IPC y no porque la entidad haya calculado una base de liquidación cada año y de manera desactualizada. Se reitera, una cosa es la base de liquidación y otra muy distinta es el incremento anual que tienen las asignaciones de retiro ya reconocidas.  El monto de la asignación de retiro del demandante fue determinado por los valores percibidos al momento del retiro, es decir, lo percibido cuando se encontraba en el servicio activo y que fue certificado por el Ejército Nacional. Por lo tanto, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el reconocimiento de la asignación de retiro solo determina el porcentaje y las partidas computables, sobre las cuales se liquida la misma.

En conclusión: El demandante no se encuentra en una situación igual a la de los mayores generales que les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004, ya mencionados, por cuanto a todos se les aplicó la misma base de liquidación al momento en que se les reconoció la asignación de retiro. La diferencia radica en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incrementó en los años 1997 a 2004 la asignación de retiro en un porcentaje inferior al IPC, periodo en el cual el demandante no percibía ni se la había reconocido la asignación de retiro. Corolario, la

entidad demandada no le vulneró derecho alguno, porque estaba en el servicio activo en el periodo descrito y le fue reconocida la prestación en el año 2005. Por lo tanto, el señor Javier Hernán Arias Vivas no tiene derecho a la liquidación de su asignación de retiro en el mismo valor que perciben la asignación de retiro los mayores generales retirados a quienes por orden de sentencia, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajustó su asignación mediante la aplicación del IPC para los años 1997 a 2004. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden se impone confirmar la sentencia de primera instancia. De la condena en costas Esta Subsección en providencia de este Despacho12 tuvo la oportunidad de sentar posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, por lo tanto, si bien el demandante resulta vencido, no se condenará en costas en esta instancia debido a que no hubo intervención en segunda instancia de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA Primero: Confirmar la se