CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-04946-01(2461-18)-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA – Caducidad / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Requisito / PRESTACIONES PERIÓDICAS - Aquellas prestaciones sociales y salariales originadas en la relación laboral o con ocasión de ella, que se perciben habitualmente por el trabajador / PODER - No existe confusión en el asunto para el cual se creó el mandato / SUBSIDIO FAMILIAR - Es una prestación social / SUBSIDIO FAMILIAR - No es una prestación periódica / PRIMA DE ACTIVIDAD - No es una prestación periódica / SUBSIDIO FAMILIAR Y PRIMA DE ACTIVIDAD - Su exigibilidad por vía judicial está sometida al término de caducidad del medio de control En efecto, esta Corporación mediante sentencia de 16 de abril de 2009, dispuso que la prima de actividad, desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo. De lo anterior, se colige que dicho factor fue regulado como elemento salarial, que se causa mensualmente sobre el sueldo básico con la condición de que el beneficiario se encuentre prestando el servicio y además es partida computable en la base liquidatoria de las prestaciones sociales consagradas favor del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. Al respecto, tratándose de prestaciones relacionadas con el reconocimiento de acreencias de carácter salarial, no es posible hablar de periodicidad del pago, en la medida en que las mismas no han sido percibidas habitualmente por el reclamante, pues no le han

sido reconocidas, es decir que no se han causado, como ocurre en el presente asunto, y en tal virtud, su exigibilidad por vía judicial está sometida al término de caducidad del medio de control invocado. En ese orden de ideas, si era procedente que el tribunal de instancia solicitara la constancia de notificación del Oficio 61305 de 4 julio de 2012, a efectos de determinar si dentro del presente asunto operó la caducidad, pues los derechos que se reclaman no tienen el carácter de periódicos, por ende, debían demandarse dentro de la oportunidad que establece el literal d) del artículo 164 del C.P.A.C.A. Establecido lo anterior, dado que se trata de una situación particular y los derechos pretendidos son de contenido económico, la actora debió agotar el requisito de procedbilidad de conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1 del artículo 161 del C.P.A.C.A, tal como lo dispuso el tribunal de instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04946-01(2461-18)

Actor: LEILA CACILDA GARCÍA BELTRÁN Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Los derechos reclamados no son periódicos, por lo que no se podían demandar en cualquier tiempo, y

además, son de contenido particular y carácter económico, lo que implica, que se debió agotar el requisito de procedibilidad extrajudicial de conciliación.

Decisión: Confirma auto apelado.

I. ASUNTO

1. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda1, para resolver acerca de la apelación interpuesta por la parte demandante contra el auto de fecha 24 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, mediante el cual, se rechazó la demanda instaurada por la señora Leila Cacilda García Beltrán, en tanto no se subsanó en la forma indicada en el auto inadmisorio2.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. La señora Leila Cacilda García Beltrán, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de los Oficios 61305 del 4 de julio de 2012 y 53944 de 13 de junio de 2012, expedidos por el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad, subsidio familiar y demás haberes laborales consagrado en beneficio del personal civil no uniformado al servicio de dependencias del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, conforme al Decreto 1214 de 19903, y la inclusión de tales conceptos en su nómina mensual.

3. Como consecuencia, pretende se ordene al pago de la prima de actividad y del subsidio familiar por cónyuge e hijos, desde la fecha de su vinculación

al Ministerio de Defensa Nacional hasta su retiro, e igualmente de todos los 1 De 30 de mayo de 2018, según se observa a folio 125 del expediente. 2 Auto de 14 de febrero de 2014, proferido por el Magistrado Ponente: José Rodrigo Romero Romero, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B. 3 «Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.» haberes laborales que están consagrado en el Decreto 1214 de 1990. 2.2. El auto objeto de apelación.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, mediante auto de 24 de noviembre de 20174, resolvió rechazar la demanda, al considerar que con el escrito de 2 de mayo del 20175 la misma no se subsanó, en tanto la actora: i) no corrigió el poder en la forma indicada; ii) desistió de demandar el oficio que se refiere a su situación particular, esto es, el Oficio 61305 de 4/07/2012 y además no aportó su constancia de notificación, a efectos de establecer si operó la caducidad; y iii) persistió en demandar actos que no se relacionan con el caso en concreto.

5. Adicional a ello, expuso que la regla general de los derechos reclamados, es que son prescriptibles, y en tal virtud, era obligatorio que la actora adelantara el trámite de conciliación extrajudicial, requisito que tampoco fue subsanado, configurándose así una causal adicional para rechazar la

demanda. 2.3. El recurso de apelación.

6. El apoderado de la demandante, disintió del auto controvertido, al afirmar que no es cierto que se desistió de demandar el único acto que se refiere a la situación particular de la actora, por cuanto el Oficio 53944 de 13 de junio de 2012, fue proferido en atención a la solicitud conjunta de la cual hace parte la señora García Beltrán con radicación EXT12-8527 de 1 de febrero de 20126, y además es el que contiene todas las decisiones negativas que se discuten, y el que debe bastar para evacuar las pretensiones de restablecimiento del derecho.

7. En cuanto al Oficio 61305 de 4 de julio de 2012, señaló que el mismo no

4 Según se observa a folios 99 a 100 del expediente. 5 Según se observa a folios 87 a 88 del expediente. 6 Según se observa a folios 10 a 13 del expediente. fue puesto en conocimiento de las partes conforme lo disponen los artículos 44 y ss. del CPACA, y en tal virtud afirma que se notificó por conducta concluyente al momento de presentar la demanda; No obstante, señaló que por lo anterior y dado al rigorismo del tribunal de instancia, decidió retirar dentro del término de subsanación la pretensión de nulidad del mencionado acto, la cual no fue acogida.

8. Arguyó que los actos que niegan prestaciones periódicas, tales como las reclamadas, no son susceptibles de la caducidad tal como lo dispone el literal c) artículo 164 del CPACA7.

9. Por otro lado, expuso que para el caso en concreto, no es obligatoria la audiencia prejudicial de conciliación, por cuanto se trata de prestaciones periódicas e irrenunciables, pues su monto hace parte de la base para el pago de otras prestaciones y son definitivas en el cálculo de la liquidación pensional al tenor del artículo 102 del Decreto 1214 de 19908.

10. Finalmente, indicó que si bien, el poder está dado para demandar actos administrativos de otras personas que no hacen parte del proceso, ello se debe a que el tribunal de instancia ordenó separar las demandas que en un principio se habían presentado de forma acumulada, lo que en ninguna manera es causal de inadmisión, pues del mismo no se configura una insuficiencia, y en tal virtud, afirma que lo procedente por parte del órgano judicial, es verificar si las pretensiones formuladas tienen respaldo en el mandato otorgado. 7 « ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada […]

1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; […]» 8 « ARTÍCULO 102. PARTIDAS COMPUTABLES PARA PRESTACIONES SOCIALES. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que

tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. PARAGRAFO 1o. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo. PARAGRAFO 2o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.»

III. CONSIDERACIONES

3.1 Procedencia.

14. Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, ya que se trata de una de las providencias enlistadas en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación; además, es la Sala competente para decidir de plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ejúsdem. 3.2. Problema jurídico.

15. En el presente asunto, el problema jurídico se circunscribe en determinar si las prestaciones sociales solicitadas por la demandante, tienen el carácter de periódicas y en tal virtud de conformidad con el literal

c) del artículo 164 del C.P.A.C.A se podían presentar en cualquier tiempo, o en su defecto, si era necesario que se aportara al proceso la constancia de notificación de los actos acusados, a efectos de establecer si operó la caducidad del medio control.

16. En segundo orden, corresponderá a la Sala establecer la procedencia, conforme a la naturaleza de los derechos pretendidos, del agotamiento del requisito de procedbilidad de conciliación extrajudicial. 3.4 Del presupuesto procesal de caducidad.

17. El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, al regular la oportunidad para la presentación de la demanda dispone: «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá

ser presentada:

1. En cualquier tiempo cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

1. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad. […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales […]»

18. La norma establece un término en el cual, el ciudadano debe acudir a la jurisdicción a impugnar un acto administrativo expreso de contenido particular para evitar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y para el efecto, la norma consagró el plazo

de 4 meses siguientes al día de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto, según el caso, y teniendo en cuenta, además, las excepciones contempladas en otras disposiciones legales.

19. Ahora bien, la disposición en cita estableció algunas excepciones al presupuesto procesal de caducidad, contemplando dentro de ellas, cuando el acto acusado niegue o reconozca total o parcialmente prestaciones periódicas, de tal suerte que, la demanda puede ejercerse en cualquier tiempo, según el literal c, del numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.5 Del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

20. La conciliación extrajudicial en lo contencioso administrativo, fue regulada dentro del Capítulo V de la Ley 640 de 20019, en los artículos 23, 24, 25, y 26; los cuales fueron posteriormente reglamentados por el Decreto 1716 de 2009 «Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de

2001» 9 «Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.»

21. El artículo 2 del Decreto Ibídem, estableció los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo, así: «Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado,

sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. Parágrafo 2°. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. Parágrafo 3°. Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador. Parágrafo 4°. En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se entenderá incluida la acción de repetición consagrada en el inciso segundo de dicho artículo. Parágrafo 5°. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos

estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998.»

22. La Ley 1437 de 2011, dentro del título V Capitulo 2, numeral 1 del artículo 160, estableció como requisito de procedibilidad para interponer la demanda, el agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial, así: «ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos

previos en los siguientes casos: […]

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. […]»

23. Ahora bien, de las normas transcritas se evidencia que por disposición legal, el interesado debe agotar el requisito de procedibilidad del trámite de la conciliación extrajudicial en aquellos asuntos en que lo pretendido sea conciliable, que para tales efectos son aquellos conflictos de carácter particular y de contenido económico.

24. En igual sentido, el legislador discriminó los asuntos que no son susceptibles de conciliación: i) los conflictos de carácter tributario; ii) los que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo que dispone la ley; y iii) aquellos en donde la correspondiente acción haya caducado. 3.6 Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre las prestaciones periódicas, sociales y el salario

25. La Sección Segunda del Consejo de Estado10, en cuanto al alcance y

contenido del concepto de prestación periódica, señaló que son aquellos actos que reconocen emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario dentro los cuales también se encuentran aquellos que reconocen prestaciones salariales, con la condición de que la periodicidad en le retribución de estos se encuentre vigente.

26. Posteriormente, en fallo de 13 de febrero de 201411 esta Corporación una vez analizadas las sentencias de la Corte Constitucional12 y el Consejo de Estado13, determinó que las prestaciones periódicas son aquellos pagos corrientes que le corresponden al trabajador originados en una relación laboral o con ocasión a ella, que se componen de prestaciones sociales que

10 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 8 de mayo de 2008, radicado interno 0932-07, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En el mismo sentido se había pronunciado la misma Subsección a través de sentencia del 12 de octubre de 2006, radicado interno 4145-05 P3, CP Dr. Jaime Moreno García; 11 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 13 de febrero de 2014, Rad. 2011-00117-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 12

Sentencia C-108 de 1994, M.P.: Hernando Herrera Vergara.

13 Sentencia de la Sección Segunda el Consejo de Estado, subsección A, del 26 de agosto de 2009, radicado interno 113607, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales como el pago del salario, pero que una vez finalizado el vínculo laboral las denominadas

prestaciones dejan de serlo, salvo las correspondientes a la prestación pensional o una sustitución pensional que pueden ser demandados en cualquier tiempo, aún después de culminado el vínculo laboral.

27. El Consejo de Estado, en sentencia de 5 de agosto de 201014, en cuanto a la diferencia entre salario y prestación social, estableció lo siguiente: « “(…) el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.” Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo. Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias. Las anteriores definiciones dejan claro que tanto las prestaciones sociales como el salario emergen indudablemente de los servicios subordinados que se prestan al empleador. […] No obstante devenir de una misma fuente, las dos tienen características que las diferencian, como que la prestación social no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador sino que cubre los riesgos, infortunios o necesidades a que se puede ver enfrentado.

También se diferencian en que las prestaciones sociales no emergen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos, contrario sensu, el salario sí se constituye frente a casos particulares y concretos, atendiendo un factor objetivo o subjetivo o ambos. »

28. De lo anterior se concluye, que las prestaciones periódicas son aquellas prestaciones sociales y salariales originadas en la relación laboral o con ocasión de ella, que se perciben habitualmente por el trabajador como beneficio para cubrir riesgos o necesidades derivadas del trabajo o como retribución del mismo, siempre que la periodicidad de las mismas se encuentre vigente.

14 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 5 agosto de 2010, Rad. 1998-00307-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

4. El caso concreto.

29. Del caso bajo estudio, se observa que la parte actora dentro del escrito de subsanación, en virtud de la solicitud por parte del tribunal de instancia de que allegará constancia de notificación del Oficio 61305 de 4 de julio de 2012, reformó la demanda retirando dicho acto de sus pretensiones.

30. Al respecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, en la providencia acusada adujo que el demandante, no solo no aporto constancia de la notificación del Oficio 61305 de 4 de julio de 2012, a efectos de determinar si operó la caducidad, sino que también desistió de demandar el acto que se refiere a la situación particular de la actora, y además persiste en impugnar aquellos que en nada se relacionan al caso en concreto.

31. En ese orden, este Sala precisa, que pese a que el apoderado de la demandante en el escrito de subsanación desistió de demandar el citado acto, no es cierto que persistió en impugnar aquellos que en nada se

relacionan con el caso en concreto, pues se mantuvo la pretensión respecto del Oficio 53944 de 13 de junio de 2012, por el cual se resolvió desfavorablemente la petición con radicación EXT12 8527 de 1 de febrero de 201215, a través de la cual la actora junto con otros funcionarios de la Policía Nacional, pidió al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la prima de actividad, el subsidio familiar y la inclusión de dichos conceptos en la nómina mensual, tal como se evidencia a folios 10 a 13 del expediente.

32. Ahora bien, en lo que respecta al poder, es cierto que la señora García Beltrán otorgó a su apoderado mandato para demandar la nulidad de actos administrativos de otras personas, a partir de lo cual el tribunal de instancia consideró que el mismo debía ser subsanado a través de la clara identificación de los actos que debían ser demandados, a efectos de precisar las facultades del apoderado.

15 Folios 10 a 13 del expediente.

33. En ese orden, se precisa que de conformidad con el artículo 75 del CGP, en los poderes especiales debe determinarse claramente el asunto para el cual se confiere el respectivo mandato, de tal modo que no pueda confundirse con otro. En efecto, si bien en el poder se relacionan actos administrativos de otras personas, no existe confusión en el asunto para el cual se creó el mandato, pues no hay duda de que lo pretendido por la actora, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es que se deje sin efectos jurídicos los actos administrativos que le negaron el

reconocimiento de los derechos reclamados, estos son, los Oficios 53944 de 13 de junio de 2012 y 61305 de 4 de julio de 2012.

34. Adicional a ello, en gracia de discusión, de aceptarse la premisa que existe insuficiencia de poder, es necesario señalar que esta Corporación mediante auto de 24 de septiembre de 200816, resolvió un caso similar, en el que se ordenó la corrección de la demanda y posteriormente su rechazo bajo la citada causal, y en efecto se determinó que «la no precisión de los actos demandados no da lugar a la calificación de inepta demanda17, y muchos menos al rechazo de la misma.»

35. Establecido lo anterior, se procederá a resolver el problema jurídico referente a la naturaleza de prestación periódica o no del subsidio familiar y

de la prima de actividad, así:

36. Al respecto, mediante el artículo 49 del Decreto 1214 de 1990 «por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», se otorgó a favor de los empleados del Ministerio de Defensa, el derecho al «subsidio familiar», el cual se liquidara mensualmente sobre el sueldo básico y proporcionalmente conforme los supuestos normativos en los que se encuentren los beneficiarios, tal como

se evidencia de la citada disposición: 16 Consejo de Estado – Sección Cuarta, Auto de 24 de septiembre de 2008, C.P.: Héctor J. Romero Díaz. 17 Sección Cuarta, sentencia de 18 de septiembre de 2003, expediente 13303, C. P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié.

«ARTÍCULO 49. SUBSIDIO FAMILIAR. <Ver Jurisprudencia Vigencia y Notas del Editor> A partir de la vigencia del presente Decreto, los empleados públicos del Ministerio tendrán derecho al pago de un subsidio familiar, que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a) Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c) de este artículo; b) Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c) del presente artículo; c) Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c) de este artículo no afectará a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1972, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores a diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.»

37. La Corte Constitucional mediante sentencia C-1173 de 200118, determinó que el legislador creó el subsidio familiar con el propósito de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia de los trabajadores de menores o medianos ingresos e incluso de los pensionados, bajo la consideración de que este beneficio constituye una prestación social cuya cobertura depende de las condiciones materiales del

beneficiario; En ese orden, al definir la naturaleza jurídica de dicho subsidio, estableció que es una prestación social, de carácter laboral cuya finalidad no es la de retribuir directamente el trabajo, sino la de subvencionar las cargas económicas del empleado.

38. Posteriormente, en sentido similar, se pronunció el órgano Constitucional en sentencia C-440 de 201119, así: « […] el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal, de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. […] Dispone la ley que son beneficiarios del subsidio familiar en especie y en servicios los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable, no sobrepase los 4 salarios mínimos legales mensuales, incluyendo el (la) cónyuge del trabajador. […]

18

M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.

19

M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Dentro de ese marco, la Corte ha destacado que el subsidio familiar es una prestación social cuya finalidad es aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia de los trabajadores de menores o medianos ingresos […]»

39. De lo anterior, se concluye que el subsidio familiar es una prestación social, que el legislador establece para los trabajadores de bajos ingresos, con la finalidad de solventar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, y además de acuerdo a la disposición transcrita, se causa mensualmente sobre el sueldo básico,

40. Sin embargo, pese a que se percibe mensualmente, el Subsidio Familiar

no es una prestación periódica, pues la finalidad de legislador consistió en crear un beneficio a favor del empleado de bajos recursos que no devenga más de 4 SMLMV, para el sostenimiento de su vida familiar y no para cubrir riesgos o necesidades derivadas del trabajo.

41. Ahora bien, el articulo 38 ibídem decretó a favor de los empleados del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional la «prima de actividad», que se liquidara en un 20% del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones, y adicional a ello, en su artículo 10220, lo estableció como partida computable para liquidación de la pensiones de jubilación, retiro por vejez, invalidez, y demás prestaciones sociales a las que se tuviere derecho.

42. En efecto, esta Corporación mediante sentencia de 16 de abril de 200921, dispuso que la prima de actividad, desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado 20 «ARTÍCULO 102. PARTIDAS COMPUTABLES PARA PRESTACIONES SOCIALES. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas:

a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación.

d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. […]» 21 Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 16 de abril de 2009, Rad. 2002-10194-01, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. estuvo en servicio activo.

43. De lo anterior, se colige que dicho factor fue regulado como elemento salarial, que se causa mensualmente sob