CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05081-01(2364-14)-2018

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Monto / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Determinación Para responder el problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones, la Sala establece que el apelante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados, durante el tiempo servido en el sector público como lo pretende. De conformidad con los hechos probados en el expediente el derecho pensional se causó a partir de 19 de noviembre de 2010, fecha en la cual el señor Jiménez Tamayo, cumplió el requisito de edad-60 años de edad-, exigidos por la ley 71 de 1988. La última cotización ocurrió el 24 de noviembre de 2004, de donde se infiere que al 1 de abril de 1993, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional. Examinados los actos administrativos demandados, se evidencia que el ente de previsión aplicó el 75% de tasa de reemplazo y estableció el ingreso base de liquidación “teniendo en cuenta los últimos 10 años de cotizaciones.” y los “factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, el cual en su artículo primero a la letra dispones...”. (…). Así las cosas, la pensión reconocida mediante los actos acusados se ajustan a lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la subregla primera

transcrita-negrillade la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05081-01(2364-14)

Actor: OSCAR CELIO JIMÉNEZ TAMAYO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema: Reliquidación Pensión-régimen de transición y Ley 71 de 1989-ingreso base de liquidación-factores salariales La Sala decide la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 4 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca–Sección SegundaSubsección “C” que negó las pretensiones de la demanda en el proceso

adelantado por el señor Oscar Celio Jiménez Tamayo contra la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONESI.ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1.Pretensiones El señor Oscar Celio Jiménez Tamayo mediante apoderada judicial y en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demandó la nulidad parcial de la resolución 028763 del 23 de agosto de 2011, y la nulidad de las resoluciones 047644 del 15 de diciembre de 2011 y 01298 del 18 de abril de 2012 expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones. A título de restablecimiento del derecho solicitó, se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones: (i) reliquide la pensión de jubilación en favor del señor Oscar Celio Jiménez Tamayo, con la inclusión de todos los factores salariales, teniendo en cuenta los tiempos servidos a la Asamblea, Gobernación de Boyacá y Cámara de Representantes, de conformidad con los artículos 3 de la Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, y la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y a partir del 19 de noviembre de 2010., (ii) pague de manera indexada las correspondientes diferencias, (iii) pague los intereses moratorios conforme el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos “176 177 y 178 del C.C.A”., (iv) pague los gastos procesales. 1.2. Hechos: Que la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante la resolución 028763 del 23 de

agosto de 2011, reconoció al señor Oscar Celio Jiménez Tamayo, una pensión de jubilación al amparo del régimen de transición y la Ley 71 de 1988. Que el señor Oscar Celio Jiménez Tamayo, interpuso los correspondientes recursos contra la resolución 028763, en aras a obtener la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados. Que la Administradora Colombiana de Pensiones, negó la reliquidación de la pensión, mediante las resoluciones 047644 de diciembre de 2011 y 01298 de abril de 2012. Que prestó servicios laborales en la Asamblea, Departamento de Boyacá, y en la Cámara de Representantes. 1.3 Normas violadas y concepto de violación La parte demandante: invocó como normas violadas, los artículos 2, 4, 13, 46, 53 y 58 de la Constitución Política y las Leyes 33 y 62 de 1985, 4 de 1992, 1394 de 1994 y el Decreto reglamentario 1359 de 1993. Como razón de ilegalidad adujo que los actos administrativos demandados vulneran normas de rango Constitucional y legal, los derechos constitucionales de la igualdad, de protección al adulto mayor, la vida digna, los principios de favorabilidad, progresividad y primacía de la realidad sobre las formalidades, el régimen de transición, los precedentes jurisprudenciales, entre estos, la sentencia del 4 de agosto de 2010, e incurren en falsa motivación; al no incluir todos los factores salariales devengados por el titular del derecho de manera habitual y

periódica como retribución directa de la prestación del servicio. En las alegaciones finales, en primera instancia, la parte demandante, afirmó que la demandada al reconocer la pensión, no tuvo en cuenta todos los factores salariales consagrados en las leyes anteriores1 a la Ley 100 de 1993, ni aplicó la jurisprudencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, Tampoco tuvo en cuenta los argumentos de hecho y de derechos sostenidos en el recurso de reposición y apelación agotados ante el ente de previsión. Que el demandante, es beneficiario del régimen de transición, y la demandada no incluyó en el ingreso base de liquidación todos los valores certificados por el empleador y cuya soporte obra en el expediente, prueba que no fue tachada de falsa. Reiteró que los actos administrativos demandados, vulneran los principios de favorabilidad, de inescindibilidad de la norma, y la primacía de la realidad sobre las formalidades. Finalizó su argumentación, aduciendo que los factores a tenerse en cuenta, no son otros, que los contenidos en la Ley 4 de 1992 tales como: gastos de representación, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, asignación básica, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, asignación básica, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, y bonificación por recreación. 1 Ley 71 de 1988.

2. Contestación de la demanda La entidad demandada, se opuso a las pretensiones de la demanda y afirmó que los valores

solicitados (las vacaciones y la bonificación por recreación), no tienen la calidad de factores salariales, y que respecto de los gastos de representación y la prima de antigüedad el demandante debe demostrar que tienen carácter salarial. Consideró que no se debe pagar intereses moratorios por cuanto no se ha dejado de cancelar la pensión de jubilación. Tampoco las costas procesales porque las pretensiones no tienen vocación de prosperidad.2

3. Sentencia apelada Mediante sentencia del 4 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección “C”, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos, en síntesis: Que a la situación fáctica del demandante, no se adecua al régimen previsto en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994; por cuanto al 1 de abril de 1994, no se encontraba afiliado al régimen de congresista, y que en principio le es aplicable el régimen pensional propio del Instituto de los Seguros Sociales, consagrado en el Decreto 758 de 1990; porque cotizó a esa entidad 637, 88 semanas que con el tiempo de aportes para pensión en cajas del sector público suman 1.135,45 semanas y cumplió 60 años de edad el 19 de noviembre de 2010.

El A-quo, también advirtió que el demandante efectúo cotizaciones para pensión en varios fondos y cajas del sector público y al Instituto de Seguros Sociales; razón por la cual considera que “también le es aplicable el régimen pensional contenido en la Ley 71 de

1988, toda vez que cumplió 60 años de edad el 19 de noviembre de 2010 y acreditó más de 22 años de aportes sufragados en cualquier tiempo.”3 Se refirió que la Ley 71 de 1988, fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, pero el artículo 6 de esta última norma fue derogado por el artículo 24 del decreto 1474 de 1997, generándose un vacío normativo respecto del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes. Que ante lo anterior, atendiendo el principio de favorabilidad, manifestó que aplica a la sentencia del 11 de marzo de 20114 del Consejo de Estado -Sección Segunda-Subsección 2 Folio 109 del expediente 3 Negrilla del texto, folio 164 del expediente 4 Radicación 250002325000200406428 02 “A”, en cuanto continúo aprovechando materialmente el contenido de los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, para la liquidación de la pensión en el equivalente al 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Recordó la tesis sostenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010, por Consejo de Estado5, en cuanto que en el ingreso base de liquidación de la pensión deben incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el servidor como retribución de sus servicios, salvo que se trata de un valor expresamente excluido por la ley. El A-quo concluyó que cada uno de los regímenes pensionales se debe aplicar en su integridad pero que el demandante finalmente pretendió una mixtura de regímenes, y que en

virtud del principio de inescindibilidad de la ley es improcedente y en consecuencia dispuso: “las pretensiones de la demanda se deben denegar”.

4. Recurso de apelación La parte demandante apeló la sentencia del 4 de abril de 2014, y solicita se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, se ordene reliquidar la pensión teniendo en cuenta en el ingreso base de liquidación todos y cada uno de los factores certificados por la Asamblea y Gobernación de Boyacá, y por la Cámara de Representantes.

Que se incluya en el ingreso base de liquidación de la pensión los gastos de representación y las bonificaciones por servicios prestados, prima de navidad, asignación básica, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, y bonificación por recreación por haber sido concedida la prestación conforme a la Ley 71 de 1971.6

5. Trámite El Consejo de Estado, mediante auto del 25 de marzo de 2015, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante contra la sentencia del 4 de abril de 2014.

Por auto del 7 de marzo de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión.

6. Alegatos de conclusión 5 Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010. 6 folio 174 del expediente. 6.1. La parte apelante: adujo que el fallo apelado vulnera el principio de congruencia, al referirse al régimen aplicable y que lo pretendido es que se reliquide la prestación teniendo

en cuenta los factores salariales pagados por entidades públicas a las cuales el titular del derecho prestó sus servicios laborales y que se probaron en el expediente como devengados. Nunca estudió, ni decidió sobre la inclusión de factores Que las normas de seguridad social en pensiones para el caso de las pretensiones del medio de control objeto del recurso de apelación, están consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 7 de la Ley 71 de 1988, decretos 2709 de 1994, y 1474 de 1997.7 Afirmó el apelante que la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre estas, la sentencia del 4 de agosto de 2010, ha sentado el criterio en aplicación del principio de favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formalidades y evitando la regresividad de los derechos prestacionales, que constituyen salario todo lo habitual y periódicamente recibido como contraprestación directa por los servicios sin consideración a su denominación. Concluyó que la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, es de unificación y de consiguiente se constituye como precedente y debe ser observada por todas las autoridades. 6.2. La parte demandada: solicitó se confirme la sentencia apelada, porque considera que la pensión reconocida al señor Jiménez Tamayo, se encuentra plenamente ajustada al ordenamiento jurídico, tanto en la aplicación del régimen de transición, como su monto y su liquidación. Que el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición, es el previsto en el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se

establece con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento. El ingreso base de liquidación no se rige por normas anteriores. Citó y transcribió apartes de la sentencia SU 230-15, C-258-13 y T078-14, y concluye que para establecer el ingreso base de liquidación, se debe aplicar en este caso la regla expresamente consagrada en el artículo 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores a que se refiere el decreto 1158 de 1994.8

7. Intervención del Ministerio Público. En segunda instancia, el representante del Ministerio Público, no conceptuó.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7 folio 208 cdno ppal. 8 Folio 220

1. Competencia En virtud del inciso 1º del artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce en segunda instancia de las apelaciones dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 4 de abril de 2014, dictada en primera instancia por Tribunal Administrativo del Departamento de CundinamarcaSección Segunda, Subsección C. 2. presentación del caso y problema jurídico La demanda estuvo dirigida a obtener la reliquidación del ingreso base de liquidación con todos los factores salariales pagados por entidades públicas (Departamento de Boyacá y Cámara de Representantes), inicialmente, con fundamento en la Leyes 33 de 1985, 62 de

1985, 4 de 1992, el decreto 1359 de 1993, luego en los alegatos de conclusión en primera instancia centró su argumentación en la Ley 71 de 1988 y la sentencia de 4 de agosto de 2010. En primera instancia, en la audiencia inicial al fijar el litigio se centró en el sentido que “se debe examinar la legalidad de la Resolución No. 028763 del 23 de agosto de 2011, mediante la cual el ISS reconoció la pensión de jubilación por aportes a favor del señor Oscar Celio Jiménez Tamayo y las resoluciones No. 047644del 15 de diciembre de 2011 y No 01298 del 12 de abril de 2012 que resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente y en consecuencia determinar, si el demandante, de conformidad con el régimen legal aplicable, tiene derecho o no a que se le reliquide la pensión incluyendo todos los factores salariales devengados durante el tiempo que prestó sus servicios en la Asamblea de Boyacá, Gobernación de Boyacá y en la Cámara de Representantes.”9 En la primera instancia negó las pretensiones de la demanda. La situación fáctica pensional, contenida en los actos administrativos demandados, el ente de previsión la adecuó al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y la ley 71 de 1988, y estableció el ingreso base de liquidación sobre lo cotizado “durante 10 años anteriores al reconocimiento”, actualizado con el índice de precios al consumidor, y con los factores consagrados en el decreto 1158 de 199410.

Así, el problema jurídico por resolver se contrae a establecer, ¿si le asiste derecho al apelante a obtener la reliquidación con todos los factores devengados durante el tiempo servido en el sector público, la pensión que reconoció la Administradora Colombiana de 9 énfasis del texto. 10 folios folio 20 y ss Pensiones al señor Oscar Celio Jiménez Tamayo, al tenor del régimen de transición y la Ley 71 de 1988 y liquidada al amparo del Decreto 1158 de 1994, en consecuencia si se debe revocar, modificar o confirmar el fallo apelado? La Sala anticipa que la situación fáctica pensional del señor Oscar Celio Jiménez Tamayo, se encuentra amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años y se encontraba afiliada y cotizando para pensiones. A esa fecha le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.

3. Análisis del problema jurídico El acervo probatorio que obra en el expediente, se acreditó que el señor Oscar Celio Jiménez Tamayo, en el último año de servicio27 de julio de 1997 a 27 de julio de 1998, al servicio del Estado, devengó sueldo, gastos de representación y prima de servicios, además prima de salud, prima de localización, prima de vivienda, prima semestral de junio y prima de navidad.11

Igualmente, se acreditó que el señor Oscar Celio Jiménez Tamayo, nació el 19 de noviembre de 1950, adquirió el estatus pensional el 19 de noviembre de 2010, (cumplió 60 años el 19

de noviembre de 2010) prestó su servicios laborales en el sector público y sector privado por un lapso total de 20 años, 11 meses y 26 días. Tiempo durante el cotizó para efectos pensionales así: al Instituto de Seguros Sociales en los años 1979, 1982, 1985, 1998,1999 al 24 de noviembre de 2004. Igualmente, en cajas de previsión del sector público, como sigue: Empleador Ente de previsiónPeriodo cotización Municipio de Duitama Caja de Previsión02-12-77 a 06-09-78 Municipal Asamblea Departamento de Boyacá Caja Departamental de 05-12-83 a 08-01-84 Boyacá 17-10-85 a 27-11-85 01-07-86 a 30-06-87 01-07-87 a 30-06-88 01-07-88 a 30-06-89 01-07-89 a 08-05-90 01-07-90 a 30-06-91 01-07-91 a 10-04-92 Gobernación de Boyacá (Secretario de Caja Departamental de 02-01-92 a 03-03-93 Despacho) Boyacá Cámara de Representantes-congresistaFonprecom 28-07-94 a 19-07-98 20-07-98 a 27-07-98 11 Folio 38 del cuaderno principal, En suma cotizó para pensión un total de 1079 semanas12. El último empleador del sector fue público la Rama Legislativa-Cámara de Representantes, (1994-1998).13 y el último periodo cotizado, sector privado (1999-2004), como independiente.

Ante el anterior panorama se confirmará la sentencia apelada, pero por las siguientes razones: Teniendo en cuenta que la pensión del demandante, fue reconocida con fundamento en el régimen de transición y la Ley 71 de 198814, se revisa su contenido: El régimen pensional de la ley en mención, fue establecido por el legislador, para permitir la acumulación de tiempos servidos y cotizados en el sector privado y sector público, con efectos pensionales. Ahora bien, la Ley 71 de 1988, dispone: “Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. …” La Ley 71 de 1988, fue reglamentada mediante el Decreto 2709 de 1994, norma que en cuanto al ingreso base de liquidación, previó: “Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de

servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho 12 7556 días 13 Según el documento visible en el folio 22 del cuaderno principal del expediente 14 por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones. instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.” Las normas transcritas, previeron como regla para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión, el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley el artículo 6 del decreto 2709 de 1994.15. La sentencia de 25 de mayo de 2017, del Consejo de Estado, precisó:”...la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, ...”16 El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 201017; hizo análisis

del ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo los principios de integridad e inescindibilidad normativa, y con ponderación de los principios de progresividad y favorabilidad en materia laboral, de las finanzas públicas en armonía con los derechos laborales y del concepto de salario y sentó como tesis en relación con el periodo e ingreso base de liquidación de esas pensiones que se debía liquidar en el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios. La tesis descrita fue consolidada con el transcurso del tiempo, tornándose como regla general, con todo, también se presentó su ruptura y ante el cisma de la unidad interpretativa presentada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, entre sus Secciones y los Tribunales Administrativos; mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado, nuevamente analizó la temática y, concluyó que: el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las 15 El artículo referido fue derogado por el artículo 24 del decreto 1474 de 1997. Pero en la sentencia del 17 de marzo de 2011, el Consejo de Estado, respecto del artículo 6 del decreto 2709 de 1994, consideró:“…Si bien es cierto que la mencionada norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, que modificó a su vez el Decreto 1748 de

1995?, la misma debe entenderse vigente en razón a que se trata de una pensión reconocida aplicando beneficios del régimen de transición, es decir, con base en la norma que regía antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”. Radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) 16 Radicación 2001-23-39-000-2015-00211-01 (4006-2016) 17 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Advirtió que el reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio. En esa oportunidad sentó las siguientes subreglas en relación con la forma de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones y los factores del mismo. (i) “La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que

fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”18 (i)·”La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. “19 Asimismo, la sentencia de unificación en comento precisó que: “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”20 Así las cosas, para responder el problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones, la Sala establece que el apelante no tiene derecho a la reliquidación de 18 Consejo de Estado. Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 19 ibídem 20 ibídem su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados,

durante el tiempo servido en el sector público como lo pretende. De conformidad con los hechos probados en el expediente el derecho pensional se causó a partir de 19 de noviembre de 2010, fecha en la cual el señor Jiménez Tamayo, cumplió el requisito de edad-60 años de edad-, exigidos por la ley 71 de 1988. La última cotización ocurrió el 24 de noviembre de 2004, de donde se infiere que al 1 de abril de 1993, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional. Examinados los actos administrativos demandados, se evidencia que el ente de previsión aplicó el 75% de tasa de reemplazo21 y estableció el ingreso base de liquidación “teniendo en cuenta los últimos 10 años de cotizaciones.”22 y los “factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, el cual en su artículo primero a la letra dispones...” Se acreditó que en entre los años 1994, a 1998(último periodo servido en el sector público),el señor Oscar Celio Jiménez Tamayo, devengó, además del sueldo básico, lo referente a prima de salud, prima de localización de vivienda, gastos de representación, prima semestral, prima de navidad, bonificación por servicios y prima de vacaciones23, de los cuales el Decreto 1158 de 1994, incluye como salario mensual para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones “la asignación básica, gastos de representación y bonificación por servicios”. Por lo anterior se infiere que el ente de previsión incluyó en el ingreso base de liquidación

los valores correspondientes al sueldo básico, gastos de representación y bonificación por servicios, pues fueron devengados por el apelante y están incluidos en el Decreto 1158 de 1994 como factores pasibles de cotización y con efectos pensionales Igualmente, revisado el expediente, el apelante no allegó certificación que acredite que hubiera cotizado para pensiones sobre todo lo devengado (prima de salud, prima de localización de vivienda, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones) en el tiempo servido en el sector público y que a su vez el ente de previsión omitiera su inclusión en el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida. Así las cosas, la pensión reconocida mediante los actos acusados se ajustan a lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la subregla primera transcrita-negrillade la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. III.DECISIÓN 21 folio 22 y 27 22 folio 28 cdno ppal. 23 folios 38 a 42 cuaderno principal En este orden ideas las resoluciones 028763 del 23 de agosto de 2011, 047644 del 15 de diciembre de 2011 y 01298 del 18 de abril de 2012, se ajustan a derecho. Consecuentemente, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en la

parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. ACÉPTESE en los términos del artículo 76 del C.G.P., la renuncia de poder presentada24 por la abogada Nathalia Isabel Salazar Benavidez con C.C. 1.085.257.744 y T.P. 227.813 del C.S.J.,como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones. TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, Y CÚMPLASE.

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