CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05086-01(0073-16)-2019

EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA / COSA JUZGADA – Configuración / IDENTIDAD DE OBJETO / IDENTIDAD DE CAUSA / IDENTIDAD DE PARTES / PENSIÓN DE JUBILACIÓN Se tiene que, frente a la pretensión principal, el objeto perseguido en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho «2005-02453», tiene estrecha relación con el debatido en este medio de control, pues en aquella oportunidad se deprecó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor sobre el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, con inclusión, además, de la «prima de riesgo de acuerdo [con] lo dispuesto en el Decreto 1047 de 1978, por haber prestado sus servicios como Detective Especializado en el […] “DAS”, con efectos fiscales a partir del día 1º de noviembre del año 2002, día siguiente al retiro del servicio oficial, por tratarse de un régimen especial» (f. 15), que es el mismo debate que se plantea en este asunto. (…). Comoquiera que los fallos de esta Corporación, que se arguyen como hecho nuevo, son de los años 2010 y 2011, es decir, 2 y 3 años después del dictado por el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el aquí accionante, no encuentra la Sala una situación nueva que evidencie la iniciación de otro proceso ordinario, con la finalidad de que se profiera un nuevo pronunciamiento en relación con la reliquidación de su pensión de jubilación, puesto que claramente este tema fue estudiado y decidido de fondo

a través de la sentencia de 25 de marzo de 2008. (…). Al respecto, se observa que tanto en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho «2005-02453», que se adelantó ante el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá, como en el medio de control del epígrafe, tramitado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, existe identidad jurídica de partes, pues en el primero el demandante fue el señor (…) contra la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y en el segundo también aparece como accionante el referido señor y como demandada la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), sucesora procesal de la liquidada Cajanal. Bajo esta perspectiva, se puede concluir que en el presente caso concurren los supuestos contemplados en el artículo 303 del CGP, para que se configure la excepción de cosa juzgada, porque la pretensión del actor ya fue objeto de pronunciamiento y resolución por parte de esta jurisdicción, cuando se profirió la sentencia de 25 de marzo de 2008, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia que declaró probada de oficio la aludida excepción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05086-01(0073-16)

Actor: DAGOBERTO GAMBOA FIGUEROA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensión de jubilación Actuación: Apelación auto que declara probada de oficio la excepción de cosa juzgada

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandante (ff. 228 a 237) contra el auto de 8 de julio de 2014 (ff. 224 a 226), proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(subsección A de la sección segunda), que declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, dio por terminado el proceso.

II. ANTECEDENTES PROCESALES El 5 de septiembre de 2013, el actor, por medio de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de las Resoluciones 9036 de 26 de febrero, 17865 de 19 de abril y 20813 de 7 de mayo de 2013, por las cuales la entidad accionada negó la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la «prima especial de riesgo» como factor salarial.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), con proveído de 8 de julio de 2014, proferido en audiencia inicial (ff. 224 a 226), declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada, al considerar que

con «sentencia del 25 de marzo de 2008 proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá […] en dicha oportunidad al igual que en esta se pretende la inclusión de la prima de alto riesgo en la pensión de jubilación del demanda[ante] por haber laborado como detective del [DAS], es decir que hay identidad de partes, causa y objeto».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que no obstante haber acudido en el pretérito a esta jurisdicción, para obtener la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, entre ellos la prima de riesgo, la nueva solicitud se fundamenta en el cambio jurisprudencial, 2 según el cual debe tenerse en cuenta el referido factor, razón por la que considera que se encuentra legitimado para reclamarlo nuevamente, pues las pretensiones no son las mismas, amén de que los actos administrativos son distintos (ff. 228 a

237).

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180

(numeral 6, inciso 4.º), 243 (numeral 3) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 8 de julio de 2014, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda),

que declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, dio por terminado el proceso. 5.2 Cuestión previa. Resulta menester destacar que la decisión recurrida fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) con ponencia de la entonces magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, situación que se ajustaría a la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del proceso (CGP), con lo que surge inhabilidad de carácter subjetivo que le impide conocer del presente medio de control en esta instancia. Por ende y por razones de economía procesal, le resulta fundado apartarse de su conocimiento con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia, razón por la cual se abstendrá de suscribir este pronunciamiento. 5.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber declarado probada de oficio la excepción de «cosa juzgada», en razón a la existencia de anterior pronunciamiento de esta jurisdicción sobre el régimen pensional aplicable al demandante y con fundamento en la variación de la jurisprudencia sobre la materia proferida por esta Corporación. 5.4 La excepción de cosa juzgada. El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone que en la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, que por remisión expresa del artículo 306 ibidem corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), esto es, aquellas que se

encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez. Asimismo, también podrán resolverse, como lo preceptúa el referido artículo 180, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a 3 atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso. Nótese cómo ciertos medios exceptivos, no obstante responden a la naturaleza de las excepciones de mérito o de fondo, en cuanto tienen la potencialidad de atacar la pretensión, por decisión del legislador pueden proponerse también como previos, dado su carácter mixto, tal es el caso de la excepción de cosa juzgada, que de conformidad con la referida norma podrá decidirse como previa en la audiencia inicial. 5.5 Caso concreto. En el sub lite, el actor pretende la anulación de las Resoluciones 9036 de 26 de febrero, 17865 de 19 de abril y 20813 de 7 de mayo de 2013, por las cuales la entidad accionada negó la reliquidación de su pensión

de jubilación con inclusión de la «prima especial de riesgo» como factor salarial. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada, al considerar que con «sentencia del 25 de marzo de 2008 proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá […] en dicha oportunidad al igual que en esta se pretende la inclusión de la prima de alto riesgo en la pensión de jubilación del demanda[ante] por haber laborado como detective del [DAS], es decir que hay identidad de partes, causa y objeto». Conforme a lo anterior, para efectos de abordar el problema jurídico, se analizarán los supuestos que configuran la cosa juzgada, previstos en el artículo 303 del CGP, para lo cual se procede al estudio de cada uno de los elementos que la estructuran (objeto, causa e identidad jurídica de partes). i) Que el proceso nuevo verse sobre el mismo objeto. Se observa que el accionante, a través del medio de control del epígrafe, solicitó la anulación de las Resoluciones 9036 de 26 de febrero, 17865 de 19 de abril y 20813 de 7 de mayo de 2013, que negaron la reliquidación de su pensión de jubilación, y a título de restablecimiento del derecho, pidió (f. 55): 4. […] se condene [a la accionada] a reliquidar la pensión […] reconocida mediante la Resolución […] 22167 de septiembre del año 2000 […], teniendo en cuenta el factor salarial de PRIMA ESPECIAL DE RIESGO devengado durante

el último año de servicios, es decir, a partir del primero (01) de noviembre del año 2001 al treinta y uno (31) de octubre del año 2002, teniendo en cuenta el 75% del factor salarial consagrado en el Decreto 1047 de 1978 y el Decreto 1933 de 1989, por haber prestado los servicios como detective especializado grado 206-14 en el […] D.A.S., con efectos fiscales a partir del primero (01) de noviembre del año 2002, día siguiente al retiro del servicio oficial […]

5. Que se condene [a la accionada] a reconocer y pagar la pensión mensual vitalicia de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por ser beneficiario de régimen especial, a quienes también se les efectúa aportes o cotizaciones especiales como es el del 8.5% por actividad de alto riesgo, a cargo del empleador, causada en el grado de detective especializado […] 206-14 […]

4 Por otra parte, de la documentación obrante en el expediente, se observa que el demandante incoó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, expediente «2005-02453», en la que, según el texto de la sentencia proferida por el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá el 25 de marzo de 2008 (ff. 15 a 30), se estudió el régimen pensional que le era aplicable, y se concluyó que debían tenerse en cuenta las disposiciones contenidas en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.

Frente a los factores salariales indicó que la demandada debía tener en cuenta todos los devengados en el año anterior a su retiro definitivo, conforme a los artículos 18 del Decreto 1933 de 1989 y 1.º de la Ley 33 de 1985, tales como «asignación básica, la prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios y la prima de servicios»; y en cuanto a la inclusión de la «prima de riesgo», dispuso que no podía tenerse en cuenta, pues «el Decreto 1137 de 2 de junio de 1994 la consagró sin el carácter de factor salarial, disposición que es ratificada con el Decreto 2646 de 1994 artículo 4». En ese orden de ideas, se tiene que, frente a la pretensión principal, el objeto perseguido en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho «2005-02453», tiene estrecha relación con el debatido en este medio de control, pues en aquella oportunidad se deprecó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor sobre el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, con inclusión, además, de la «prima de riesgo de acuerdo [con] lo dispuesto en el Decreto 1047 de 1978, por haber prestado sus servicios como Detective Especializado en el […] “DAS”, con efectos fiscales a partir del día 1º de noviembre del año 2002, día siguiente al retiro del servicio oficial, por tratarse de un régimen especial» (f. 15), que es el mismo debate que se plantea en este asunto. ii) Que el proceso nuevo esté fundado en la misma causa que el anterior.

Revisado el texto de la sentencia de 25 de marzo de 2008, proferida por el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá, se colige que la controversia jurídica se centró en establecer el régimen aplicable a la pensión de jubilación reconocida al demandante, cuya conclusión arrojó que era el contenido en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1933 de 1989, y que por tanto, tenía derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, tales como «asignación básica, la prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios y la prima de servicios», con exclusión de la «prima de riesgo», toda vez que «el Decreto 1137 de 2 de junio de 1994 la consagró sin el carácter de factor salarial, disposición que es ratificada con el Decreto 2646 de 1994 artículo 4». Ahora bien, de la lectura de los hechos y pretensiones de la nueva demanda, se observa que se pretende la aplicación de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, en lo concerniente a los factores salariales allí consagrados, en concordancia con las sentencias de i) 10 de noviembre de 2010, radicación 250005 23-25-000-2005-00052-01 (0568-08); ii) 7 de abril, expediente 76001-23-31-0002007-00249-01 (0953-10); iii) 8 de agosto, radicación 25000-23-25-000-200700418-01; y iv) 5 de noviembre de 2011, expediente 11001-03-15-000-2011-143800, proferidas por esta Corporación; es decir, en este caso el argumento jurídico de la reclamación también se contrae al régimen pensional aplicable al actor. A lo anterior, se agrega que el cambio de precedentes jurisprudenciales no puede quebrantar el principio de seguridad jurídica, pues para que dé lugar a un nuevo estudio, el argumento fáctico o jurídico debe ser anterior o contemporáneo con el trámite del proceso, y no haberse considerado en su momento por el fallador de turno por omisión o ignorancia de la parte que lo invoca1. Así se pronunció esta Corporación en un caso similar, en el que precisó que el «único elemento nuevo no considerado en el fallo que sirve de soporte a la declaratoria de cosa juzgada es la sentencia de unificación de jurisprudencia citada, la cual, como se sabe, fue proferida en el mes de agosto de 2010, mucho tiempo después de su existencia2, circunstancia que por sí sola explica la calidad de hecho nuevo, pero que, en todo caso, para la Sala esta situación no hace mella en los efectos de la cosa juzgada, pues, para que su existencia surta los efectos deseados, el “hecho nuevo” debe ser anterior o contemporáneo con el trámite del proceso, no habiéndose considerado en su momento por el fallador de turno por omisión o ignorancia de la parte que lo invoca»3. Esta posición fue reiterada por esta subsección, en un caso asaz similar al que hoy ocupa su atención, en providencia de 26 de octubre de 20174, al señalar: Por ende, aun cuando eventualmente las posiciones y tesis judiciales puedan variar en el tiempo, debido a cambios sociales o a la mutación en los valores,

objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico, así como también a un tránsito constitucional o legal relevante,5 las providencias adoptadas se mantienen absolutamente incólumes, pues las mismas obedecieron a un estudio que en su momento fue válido y que de desconocerse, atentaría gravemente contra el principio de seguridad jurídica. Así las cosas, el cambio de postura jurisprudencial acaecido con posterioridad a la expedición de la sentencia 2003/1846 de 3 de febrero de 2006, en especial, la providencia del 2309 de 17 de abril de 2008 del Consejo de Estado, en nada altera o invalida lo resuelto sobre el régimen pensional aplicable al señor Oscar Román Tudela Rangel, cuya situación fue definida judicialmente por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 1 Criterio de la Sala mayoritaria de esta subsección. 2 La sentencia proferida por el juez ordinario laboral data del 14 de julio de 2006. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, auto de 25 de septiembre de 2013, expediente 63001-23-31-000-2012-00132-01 (2621-13), M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 26 de octubre de 2017, expediente 76001-23-33-000-2013-00-113-02 (0466-2016), M. P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. 5 Sentencia C-836 de 2001. 6

En efecto, comoquiera que los fallos de esta Corporación, que se arguyen como hecho nuevo, son de los años 2010 y 2011, es decir, 2 y 3 años después del dictado por el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el aquí accionante, no encuentra la Sala una situación nueva que evidencie la iniciación de otro proceso ordinario, con la finalidad de que se profiera un nuevo pronunciamiento en relación con la reliquidación de su pensión de jubilación, puesto que claramente este tema fue estudiado y decidido de fondo a través de la sentencia de 25 de marzo de 2008. iii) Existencia de identidad jurídica de partes. Al respecto, se observa que tanto en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho «2005-02453», que se adelantó ante el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá, como en el medio de control del epígrafe, tramitado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, existe identidad jurídica de partes, pues en el primero el demandante fue el señor Dagoberto Gamboa Figueroa contra la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y en el segundo también aparece como accionante el referido señor y como demandada la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), sucesora procesal de la liquidada Cajanal. Bajo esta perspectiva, se puede concluir que en el presente caso concurren los supuestos contemplados en el artículo 303 del CGP, para que se configure la excepción de cosa juzgada, porque la pretensión del actor ya fue objeto de

pronunciamiento y resolución por parte de esta jurisdicción, cuando se profirió la sentencia de 25 de marzo de 2008, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia que declaró probada de oficio la aludida excepción6. En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE: 1.º Confirmar el auto de 8 de julio de 2014, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, la terminación del proceso, conforme a la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. 6 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 15 de marzo de 2018, expediente 76001-23-33-000-2013-00388-01 (47022014), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 7

CARMELO PERDOMO CUÉTER

Impedida

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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