CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05127-01(1504-17)

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO – No es factor de liquidación pensional De acuerdo con la Resolución No. 18892 del 23 de septiembre de 2003, CAJANAL reconoció la pensión de vejez a la demandante de acuerdo con la edad dispuesta en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, 50 años, el tiempo y monto dispuesto en la Ley 33 de 1985, y la liquidó sobre el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional, comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de septiembre de 2000, atendiendo para tal efecto, lo señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el artículo 21 ibídem, . Lo anterior denota que la entidad accionada se ajustó al ordenamiento jurídico superior y a lo dispuesto en la sentencia de unificación citada, teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden nacional, a la demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el estatus pensional.(…) La Sala advierte que la entidad demandada tuvo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó la demandante, debidamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994, pues aunque en la Resolución No. 18892 del 23 de septiembre de 2003 (fol. 6 a 8) que reliquidó la pensión, tan solo se consignaron expresamente la asignación básica y la

bonificación por servicios, se muestra evidente que, de acuerdo con los certificados de salarios devengados visible en CD. f. 49 y certificado f. 208, que también se incluyó el valor de $96.363 por concepto de prima de antigüedad. (…)Lo anterior denota que la entidad accionada se ajustó al ordenamiento jurídico superior y a lo dispuesto en la sentencia de unificación citada, teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden nacional, a la demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el estatus pensional(…) en lo concerniente al reparo presentado por la demandante en el recurso de apelación, relacionado con la inclusión de la prima técnica, en criterio de la Sala, tal y como lo consideró el a quo, este factor no tiene vocación de integrar el IBL, toda vez que no es factor de salario pues fue devengado por evaluación del desempeño. En efecto, en el expediente no obra medio de prueba alguno que acredite que la referida prima técnica constituye efectivamente factor salarial, pues de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, solo en este evento es posible tenerla en cuenta para la liquidación de la pensión. Por el contrario, se demostró, a través de la Resolución número 0471 del 5 de junio de 1998, proferida por el director del DANE «por la cual se asigna prima técnica a unos funcionarios» (fol. 209 a 211) y el certificado en folio 213 del expediente, expedido por el Coordinador del Área Humana del DANE, que la aludida prima no constituye factor salarial y fue percibida por el criterio de evaluación del

desempeño y no por formación avanzada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05127-01(1504-17)

Actor: RUTH ELIZABETH ORJUELA NENSTHIEL

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Tema: Reliquidación de pensión de jubilación. Ley 33/85

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 19 de mayo de 2016, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora RUTH ELIZABETH ORJUELA NENSTHIEL, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en procura de obtener el reconocimiento de las

siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones1 (i). Declarar la nulidad de la Resolución No. RDP 010512 del 2 de octubre de 2012, expedida por la UGPP, mediante la cual se le negó la reliquidación de la pensión de vejez. (ii). La nulidad de la Resolución No. RDP 018886 del 10 de diciembre de 2012 expedida por la UGPP, a través de la cual resolvió el recurso de apelación presentado contra el acto administrativo anterior, en el sentido de confirmarlo. (iii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a. Reliquidar la pensión de vejez con base en el 75% del promedio del salario percibido en el último año, incluyendo todos los factores salariales devengados en ese periodo de tiempo: asignación básica, bonificación por

servicios y las primas de antigüedad, técnica, de servicios, navidad y vacaciones. b. Liquidar y pagar a su favor las diferencias entre la pensión reconocida y lo que se le ordene pagar en la sentencia que ponga fin al proceso, teniendo en cuenta que el valor de la pensión debió ser $2.310.906. c. Actualizar y pagar los intereses sobre las sumas reconocidas de acuerdo con los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con las fórmulas, índices y cálculos operacionales, reconocidos y utilizados jurisprudencialmente por el Consejo de Estado. (vi). Condenar en costas y agencias del derecho a la parte demandada de acuerdo con el artículo 188 del CPACA. 1.2. Fundamentos fácticos2 1 Folios 38 del expediente. 2 Folio 37 del expediente. La señora RUTH ELIZABETH ORJUELA NENSTHIEL fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Nació el 31 de agosto de 1949 y laboró de forma ininterrumpida al servicio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, por más de 20 años. (ii). CAJANAL le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución No. 015875 del 27 de junio de 2001 en cuantía de $1.798.150, efectiva a partir del 16 de septiembre de 2000, condicionada al retiro del servicio. (iii). El 15 de septiembre de 2000 dejó de laborar, motivo por el cual a través de Resolución No. 18892 del 23 de septiembre de 2003, CAJANAL reliquidó su

pensión, en el sentido de elevar su cuantía a la suma de $1.811.025. (iv). La liquidación de la prestación se realizó teniendo en cuenta el 75% de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 14 de septiembre de 2000, incluyendo como factores salariales solo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. (v). El 27 de abril de 2012, solicitó la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio devengado en el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales devengados en ese periodo de tiempo. Sin embargo, la UGPP la negó mediante Resolución No. RDP 010512 del 2 de octubre de 2012. (vi). Contra el acto administrativo anterior interpuso recurso de apelación, no obstante, fue confirmado por la UGPP a través de Resolución No. RDP 018886 del 10 de diciembre de 2012. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: preámbulo y artículos 2, 6, 25, 29, 53 y 123.

De orden legal: artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 3 Folios 38 a 40 del expediente.

Al desarrollar el concepto de violación la demandante adujo que los actos administrativos deben ser declarados nulos por cuanto incurrieron en las causales de expedición irregular, falsa motivación y violación de las normas en que deberías fundarse.

Lo anterior, pues aseguró que omitieron que tenía más de 15 años de servicios para el 13 de febrero de 1989 razón por la cual le asiste derecho a que se aplique en su integridad la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, de acuerdo con los cuales la liquidación de su pensión debe efectuarse sobre el 75% del promedio devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales que percibió en este lapso de tiempo, los cuales son: asignación básica, bonificación por servicios y las primas de antigüedad, técnica, de servicios, navidad y vacaciones.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP4 a través de apoderado se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda pues aseguró que carecen de sustento jurídico y porque los actos administrativos reprochados fueron proferidos conforme a la Ley.

Como sustento de lo anterior, expuso que según el criterio de la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, tratándose de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del Sistema de Seguridad Social Integral, se tiene en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto establecido en la Ley 33 de 1985, pero en cuanto al Ingreso Base de Liquidación-IBL este corresponde al dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque no es un aspecto sometido a la transición. En ese sentido, manifestó que, aun cuando existe diversidad de criterio entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la entidad resolvió aplicar el de esta

última (i) en virtud del principio de seguridad jurídica que implica el respeto de los preceptos superiores y (ii) en razón a que las interpretaciones que esta realiza sobre las normas son vinculantes tanto para las autoridades públicas como para 4 Folios 65 a 75 del expediente. los particulares. Formuló las excepciones de (i) «presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE – hoy en Liquidación» en el sentido de que a la parte demandante es a quien le corresponde la carga de desvirtuar dicha presunción (ii) «inexistencia de la obligación» porque la forma como se liquidó la pensión se ajustó a las directrices dispuestas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, (iii) prescripción, relacionada con las mesadas que superen el término legal para su reclamación, (iv) innominada o genérica, referida a cualquiera que resulte probada en el proceso de acuerdo con el artículo 187 del CPACA, (v) «pago» para que, en caso de proferir sentencia condenatoria, se tengan en cuenta las mesadas pensionales que se le han pagado a la demandada y (vi) «compensación» concerniente a que, de acceder a las pretensiones, se ordene el resarcimiento de los aportes para pensión sobre los factores no cotizados

3. AUDIENCIA INICIAL El 8 de septiembre de 2015, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial5 en la que resolvió (i) declarar saneado el proceso (ii) advertir que las excepciones formuladas se

resolverían con el fondo del asunto, (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] establecer si le asiste derecho al demandante(sic) a que se reliquide en el equivalente al 75% de todo lo devengado en el último año de servicios (14 de septiembre de 1999 al 14 de septiembre de 2000) la pensión reconocida mediante las [Resoluciones] 015875 del 27 de junio de 2001 y 18883 del 23 de septiembre de 2003, o si por el contrario le asiste razón a la demandada en el sentido que la pensión amparada por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se liquida conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el estatus pensional o los último 10 años, y con los factores de que trata el Decreto 1158 de 1994. Problema jurídico secundario: si en este caso ha operado la prescripción de mesadas pensionales».6 De igual forma decidió (iv) declarar fallida la conciliación e (v) incorporar y decretar pruebas. 5 Folios 196 a 197 del expediente. 6 Fol. 196 del expediente.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de mayo de 2016, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca7 profirió sentencia de primera instancia mediante la cual declaró (i) la prescripción de las mesadas anteriores al 27 de abril de 2009,

(ii) la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 010512 del 2 de octubre de 2012 y

RDP 1018886 del 10 de diciembre de 2012 y ordenó a la UGPP (iii) la reliquidación de la pensión de la señora RUTH ELIZABETH ORJUELA NENSTHIEL teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado por la demandante en el último año de servicios, entre el 15 de octubre de 1999 y el 15 de septiembre de 2000, incluyendo, además de la asignación básica y la bonificación por servicios, los valores correspondientes a la prima de antigüedad, de servicios, de navidad y de vacaciones, (iv) pagar a la demandante, a partir del 27 de abril de 2009, el valor de las diferencias que resultaren a su favor, (v) realizar los descuentos por los aportes que se deban realizar, ajustar los valores y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA. Como fundamento de la decisión, sostuvo que, a la demandante, por encontrarse amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la posición unificada del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 le asiste el derecho a que su pensión sea liquidada con sustento en las Leyes 33 y 62 de 1985, con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio, y con los factores que percibió en ese periodo de tiempo: la bonificación por servicios y las primas de antigüedad, servicios, navidad, y vacaciones. Sin embargo, sobre la prima técnica precisó que no había lugar a tenerla en cuenta porque fue devengada por el criterio de evaluación de desempeño que

según el artículo 7 del Decreto 1661 de 1990, no constituye factor salarial. Por último, declaró la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 27 de abril de 2009, al tenor del artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, puesto que el derecho a la reliquidación se hizo exigible el 7 de julio de 2001, la interesada hizo un primer requerimiento de reliquidación el 8 de mayo de 2003, otro el 7 de julio de 7 Folios 258 a 263 del expediente 2005 y luego el 27 de abril de 2012, después de tres años. Finalmente, no condenó en costas a la UGPP por encontrar que no se reunieron los presupuestos exigidos en el artículo 198 de la Ley 1437 de 2011.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La parte demandante8 apeló la decisión de primera instancia para que se modificara el literal a) del artículo tercero y en su lugar se incluyera la prima técnica en la liquidación del IBL pensional, en el entendido que, (i) así lo dispuso el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y (ii) la devengó de forma habitual y como retribución a sus servicios en el último año de labor. 5.2. La UGPP9 solicitó revocar la sentencia de primera instancia pues aseguró que los actos administrativos demandados se encuentran conforme a la ley y la jurisprudencia, en el entendido de que el IBL no forma parte del régimen de transición de acuerdo con la sentencia de unificación de la Corte Constitucional

SU-230 de 2015 y el fallo de constitucionalidad C-258 de 2013, los cuales prevalecen sobre las decisiones judiciales del Consejo de Estado, según lo señaló en providencias C-634 de 2011, C-816 de 2011 y C-588 de 2012. De acuerdo con lo anterior, precisó que los factores a tener en cuenta son los que devengó el pensionado y que se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante10 reiteró que debe prevalecer la decisión de unificación del Consejo de Estado que apoya la prosperidad de sus pretensiones, en el sentido de que se deben incluir todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, incluida la prima técnica. 6.2. La parte demandada11 ratificó las razones que fundamentaron el recurso de 8 Folios 290 a 292 del expediente. 9 Folios 271 a 289 del expediente. 10 Folios 319 a 322 del expediente. 11 Folios 327 a 338 del expediente. apelación, relacionadas con la legalidad de los actos administrativos reprochados porque se expidieron de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable al asunto.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 339 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apelaron tanto la parte demandante como la demandada, la Sala de Subsección podrá conocer sin limitación alguna.

2. Problema jurídico De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora RUTH ELIZABETH ORJUELA NENSTHIEL por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, incluyendo la prima técnica?

Para resolver la cuestión, la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial, y (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial del IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 201812.

Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores

salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se pagaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: 12 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de

autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de

2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» «[…]

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para

aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el

Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[…]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en

forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir

entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.2. Régimen pensional aplicable a los beneficiarios del régimen transición de la Ley 33 de 1985. Concordante con lo expuesto en el acápite anterior, al igual que la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con

las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público» consagró un régimen de transición para los empleados públicos en el parágrafo 2 del artículo 1° en los siguientes términos: Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. […] Parágrafo 2. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían