CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05139-00(2674-15)-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Competencia funcional del juez de segunda instancia se contrae a los reparos formulados en el recurso / RECURSO DE APELACIÓN – No puede incluir pretensiones ajenas a la demanda De conformidad con el artículo 320 del Código General del Proceso aplicable en este caso por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, tiene por objeto que el superior examine la cuestión decida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que superior revoque o reforme la decisión. (…). Así el recurso de alzada no es la oportunidad para invocar aspectos ajenos al debate iniciado con la demanda y no analizado en la sentencia; habida cuenta que un cargo nuevo ausente en la primera instancia no fue objeto de contradicción y el Ad quem no le corresponde pronunciarse.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 320 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 328

OMISIÓN PATRONAL EN LA AFILIACIÓN Y REALIZACIÓN DE APORTES PARA PENSIÓN – No afecta el derecho pensional del trabajador Se advierte que, el empleador que omitió la afiliación y cotizaciones al sistema de seguridad social, asumió directamente el riesgo pensional, por el periodo respectivo, pero esa omisión no afecta el reconocimiento del derecho mínimo irrenunciable a la pensión, pues una vez reunidos los requisitos de edad y tiempo de servicio, se adquiere el derecho a la prestación. Adicionalmente la misma legislación previo los correspondientes mecanismos para subsanar esa omisión, tales como, para el omiso la posibilidad de trasladar al Sistema General de

Pensiones una reserva actuarial o título pensional y a la administradora, el cobro coactivo de las compensaciones. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia T – 782 de 2014.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 90 DE 1946 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 260 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 3798 DE 2003 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1066 DE 2006 –

ARTÍCULO 5

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo Esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultados del proceso. En el caso concreto, si bien es cierto la demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.

Bogotá D.C., doce (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05139-00(2674-15)

Actor: MARÍA CECILIA ROJAS PALACIOS Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema : reconocimiento pensión La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de enero de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas procesales, en la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por la señora María Cecilia Rojas Palacios contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

I.ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora María Cecilia Rojas Palacio, pretendió la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones: a) 0106 de 11 de enero de 2007, b) 1655 del 24 de septiembre de 2007 por medio de la cuales el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, le niega la pensión vitalicia de jubilación, c) 1639 de 19 de octubre de 2010, por medio de la cual el mismo fondo

decidió una solicitud de revocatoria directa y confirmó la resolución 0106 de 11 de enero de 2007. A título de restablecimiento solicitó se ordene al Fondo de Previsión del Congreso de la República: a) reconozca y pague la pensión vitalicia de jubilación con efectos fiscales desde el 24 de enero de 2004 en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, debidamente indexado., b)exija al empleador la diferencia del aporte o bono pensional, c)cumpla la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011., pague las costas procesales conforme al artículo 188 ibídem. 1.2. Hechos y consideraciones de la parte demandante La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: Invocó como fundamento de hecho que nació el 12 de septiembre de 1940 y que prestó sus servicios laborales al Estado Colombiano, en diferentes entidades, entre estas, el Municipio de Baudó (Chocó), y que acumuló un total de tiempo de 21 años, 5 meses y 24 días. Como fundamento de derecho, aseveró que de conformidad con la Ley 1276 de 2009 es una persona de tercera edad y que cumple con los requisitos exigidos por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de jubilación. Que el Fondo de Previsión del Congreso de la República en las Resoluciones 106 de 2007, 1655 del mismo año y 1369 de 2010, negó la pensión de jubilación solicitada,

porque consideró que la señora Rojas Palacio no cumplía con la totalidad de los requisitos y que pese a que cuenta con la edad, solo acreditó 18 años, 6 meses y 24 días (equivalente 954 semanas o 6684) de servicio cotizado e indicó que no incluyó el tiempo servido al Municipio de Baudó, por cuanto en la certificación expedida por el Instituto de Seguros Sociales, no se reflejan los respectivos aportes. Afirmó que el Fondo de Previsión del Congreso, en asuntos idénticos, ha reconocido la prestación como en los casos de las señoras María Damaris Ortíz Díaz y Gladys María Romaña Mena. Adicionalmente, el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación Betty del Carmen Sánchez Cuesta. Recordó que la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha accedido al reconocimiento de la pensión en los eventos en los cuales el empleador ha omitido el pago de las cotizaciones, porque esa conducta no puede quebrantar el derecho pensional del trabajador. Invocó como fundamentos de derecho, los artículos 1º, 11, 12, 13, 16, 25, 29, 46, 48, 52 y 53 numeral 3 de la Constitución Política, 17, 21, 24, 36 numerales 2 y 3, y artículo 288 de la Ley 100 de 1993, artículos 1º, 2º inciso 1 y 2 de la Ley 33 de 1985, artículo 1º de la Ley 62 de 1985, 14, 20, 27 del Decreto 2837 de 1986, literal

b. artículo 1º Ley 4 de 1992, inciso 1 artículo 3º del Decreto 1293 de 1994, 1º del Decreto 2527 de 2000, y 6º del Decreto 813 de 1994, porque en su criterio la mora y omisión del empleador en el pago de los aportes al sistema de pensiones no es oponible al trabajador ni a su derecho pensional y las resoluciones demandas vulneraron los derechos a la igualdad, el debido proceso, a la seguridad social en pensiones y al mínimo vital, e incurrieron en vía de hecho1.

2. Fundamentos de la contestación de la demanda El Fondo de Previsión del Congreso de la República, solicitó se nieguen las súplicas de la demanda y adujo que los actos administrativos demandados, negaron el reconocimiento de la pensión a la señora María Cecilia Rojas Palacios, porque no cumplió con el requisito de tiempo de servicio, y que las decisiones de la administración son suficientemente claros y están sustentadas en el conjunto de normas que regulan la materia pensional.

Precisó que la discrepancia sobre el tiempo de servicio, obedeció a la falta de pago de cotizaciones para pensiones por parte del empleador, Alcaldía Municipal de Bajo Baudó, durante los periodos los periodos correspondientes del 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de 1997 y del 1 febrero de 2006 a 31 de diciembre de 2007, lapsos en los cuales la señora Rojas Palacio, fungió como alcaldesa de ese municipio, máxima autoridad, a quien le correspondía cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes y entonces, no podía omitir el pago de aportes de los

trabajadores, incluyendo su propia pensión. No podía alegar su propia culpa y la legislación ha impuesto la obligatoriedad de efectuar aportes para pensión. La demandada propuso excepciones de falta de integración del litis consorcio, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, cobro de lo no debido y la genérica2.

3. Trámite procesal En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 9 de octubre de 2013, admitió la demanda, notificó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. En la audiencia inicial declaró no probadas las excepciones de falta de integración de litisconsorcio y falta de legitimación en la 1 Folio 2 del cuaderno principal 2 Folio 112 cuaderno principal causa por pasiva, defirió las demás al fondo del asunto, fijó el litigio en el sentido de examinar si la demandante tiene derecho a la pensión. Se agotó el trámite procesal y mediante providencia del 15 de enero de 2015, resolvió la controversia.

Fue impugnada por la parte demandada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de mayo de 2015, declaró fallida la conciliación y concedió el recurso de apelación. En segunda instancia el asunto fue repartido el 17 de julio de 2015, a la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez. Mediante auto del 27 de julio de 2015, admitió el recurso de apelación. Por auto de 26 de octubre de 2015, prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento; corrió traslado para presentar alegaciones

por escrito. El 5 de julio de 2016, la Consejera Ibarra Vélez, manifestó impedimento. El 19 de enero de 2017, el asuntó pasó al Despacho del Consejero César Palomino Cortés. Mediante auto de 29 de junio de 2017, se declaró fundado el impedimento de la Consejera Ibarra Vélez.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Subsección “D”, mediante sentencia de 15 de enero de 2015, declaró la nulidad resoluciones 0106 de 31 de enero de 2007, y 1655 del 24 de septiembre de 2007, ordenó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República a reconocer la pensión de jubilación en favor de la señora María Cecilia Rojas Palacios, en el equivalente al 75% del salario devengado durante el último año de servicios (23 de enero de 2003-23 de enero de 2004, a partir del 24 de enero de 2004, pero con efectos fiscales a partir de 8 de mayo de 2010, por efectos de la prescripción trienal y liquidada incluyendo asignación básica y proporcionalmente la prima semestral, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y prima de vacaciones. Igualmente ordenó el pago de las diferencias resultantes de manera indexada, también el descuento por aportes. Condenó en costas a la demandada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fundamentó la decisión en las siguientes razones: Adujo que de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 el empleador

debe responde por la totalidad del aporte aun en el evento que no hubiere efectuado el descuento respectivo, y que el artículo 9, parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003, permite contabilizar el tiempo de servicio prestado a un empleador que nunca realizó aportes, y es razón por la cual, FONPRECON debe tener en cuenta el tiempo laborado por la señora Rojas Palacio a la Alcaldía de Bajo Baudó y el ente de previsión no puede excusar el reconocimiento pensional. Se refirió al régimen pensional consagrado en la Ley 40 de 1992, Decretos 1359 de 1993, 1293 de 1994, 691 de 1994, Decreto 2837 de 1986, y Acuerdo 26 de 1986 y adujo que para aplicar el régimen pensional de los empleados del Congreso era necesario haber prestado servicios laborales al interior del parlamento, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de1993. Analizó la situación fáctica pensional de la señora María Cecilia Rojas y encontró que la misma, se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, que exige para acceder al derecho pensional 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos para disfrutar de una pensión equivalente en el 75% del Salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Advirtió que la demandante, prestó sus servicios laborales a la Contraloría del Chocó, la Contraloría Distrital de Quibdó, Gobernación del Chocó, Cámara de

Representantes y acumuló un tiempo total de 21 años, 6 meses y 8 días. Descubrió que la señora María Cecilia Rojas Palacios, en el último año de servicios (23 de enero de 200323 de enero de 2004), como empleada de la Cámara de Representante, devengó además de su asignación básica, los siguientes factores: prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios y bonificación por recreación y que se deben incluir en el ingreso base de liquidación, salvo la bonificación por recreación, por cuanto no es factor salarial. Citó la sentencia de 4 de agosto de 2010.

6. La apelación El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, apeló la sentencia de 15 de enero de 2015, y solicitó que se revoque la totalidad de la providencia y como consecuencia se nieguen las súplicas de la demanda, y argumentó: “Para la Entidad demandada es claro que el tiempo laborado y no cotizado por parte del empleador debe tenerse en cuenta para la pensión y así lo aplica en los estudios y análisis de las solicitudes que tiene a su haber. Por tal razón no comparte que dicho tema sea parte del problema jurídico a resolver en el caso de la señora MARÍA CECILIA ROJAS PALACIO, pues los argumentos que han llevado a FONPRECON deniegue la pensión de la actora, tiene que ver con la falta de certificaciones laborales de alguno de sus empleadores los cuales deben ser expedidas de acuerdo con lo previsto en los artículos 23 y 48 del Decreto 1748 de 1995, Decreto 13 de 2001y el Decreto 816 de 2002.

… Para efectos de estudiar…FONPRECON solicitó las respectivas certificaciones laborales de acuerdo a lo previsto en los artículos 23 y 48 del Decreto 1748 de 1995, Decreto 13 de 2001 y de Decreto 816 de 2002 … FONPRECON … No se tuvo en cuenta certificación del Alcalde del Municipio de Bajo Baudó ( fls del expediente administrativo), por no reunir los requisitos 23 y 48 del Decreto 1748 de 1995, Decreto 13 de 2001 y Decreto 816 de 2002… … DE LAS COSTAS No comparte la entidad demandada la decisión del Juzgador de primera instancia en la condena en costas impuesta en el fallo…”3 Concluyó que la primera instancia dio por probado el tiempo de servicio para efectos pensionales sin encontrarse probado y que después de retirarse del Congreso de la República fungió como alcaldesa del Medio Baudó y que en la actuación de la Entidad demandada durante el proceso no se obró con abuso del derecho, mala fe o temeridad. 6.1. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 6.1.1. Parte apelante: solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y adujo que no tuvo cuenta que la comunicación aportada por la parte actora de fecha 22 de agosto de 2007 y 5 de agosto de 2007, que dio cuenta que fungió como alcaldesa del Municipio de Medio Baudó y alcaldesa de Medio Baudó, lo que demuestra que la fecha de servicio no fue con el Congreso de la República. Afirmó que la primera instancia da por probado de acuerdo con las normas y requisitos establecidos en los artículos 23 y 48 del Decreto 1748 de 1995, Decreto

13 de 2001 y Decreto 816 de 2002, sin estarlo, el tiempo de servicio de la actora, y no tuvo en cuenta que después de haber laborado en el Congreso, la actora fungió como alcaldesa del Municipio del Medio Baudó. Reitera que el Fondo de Previsión del Congreso de la República durante el proceso, no obró con abuso del derecho o mala fe. 6.1.2. La demandante. No alegó de conclusión en segunda instancia. 3 Folios 251 cuaderno principal 6.1.3. Intervención del Ministerio Público. La representante del Ministerio Público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia de 15 de enero de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Problema jurídico Los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer si le asiste razón al apelante en cuanto considera que: i) no se acreditó el tiempo exigido para acceder a la pensión y en consecuencia si se debe revocar la sentencia apelada.,ii) si se debió condenar en costas procesales a la demandada.

3. Análisis problema jurídico 3.1. Generalidades del recurso de apelación Los artículos 31 y 29 de la Constitución Política establecen el principio constitucional y derecho fundamental a la doble instancia, como una piedra angular dentro del Estado de Derecho porque garantiza el ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción.

En general han existido dos formas de concebir al recurso de apelación:i) sentido

amplio: considera a la apelación como un nuevo juicio en cuanto permite en el procedimiento del recurso la interposición de nuevas pretensiones y oposiciones, así como la reiteración de las pruebas producidas en primera instancia o la producción de nuevas prueba. ii) En cambio, el sistema restringido no permite que en el procedimiento del recurso se aporten nuevas pretensiones ni se produzcan pruebas, sino que considera a la apelación como la revisión de la sentencia de primera instancia. De conformidad con el artículo 320 del Código General del Proceso aplicable en este caso por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, tiene por objeto que el superior examine la cuestión decida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que superior revoque o reforme la decisión. Igualmente, el artículo 328 de la primera norma citada, prevé: “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” Lo anterior significa que la apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decida para ser revocada, confirmada o modificada, y tiene límites, como también las competencias funcionales del juez de la apelación, como queda establecido en las normas en comento. Adicionalmente, en el marco del procedimiento oral, bajo la Ley 1437 de 2011, en la audiencia inicial prevista en el artículo 180 ibídem, se debe fijar claramente el litigio, y es la oportunidad para que las partes y lo sujetos procesales contribuyan con ese propósito. Así el recurso de alzada no es la oportunidad para invocar aspectos ajenos al debate iniciado con la demanda y no analizado en la sentencia; habida cuenta que un cargo nuevo ausente en la primera instancia no fue objeto de contradicción y el Ad quem no le corresponde pronunciarse. En el caso concreto del análisis de las resoluciones 0106 de 31 de enero de 2007 y 1655 de 24 de septiembre de 2007, por medio de las cuales el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, la Sala advierte que el ente de previsión, negó el reconocimiento de la pensión a la señora María Cecilia Rojas Palacios, esencialmente porque consideró que la interesada no cumplía con el tiempo de servicio exigido en la ley 33 de 1985, por cuanto: i) el tiempo de servicio prestado al Municipio de Bajo Baudó-Chocó en el reporte expedido por el Instituto de Seguros Sociales, no refleja los respectivos aportes en pensión, razón por la

cual no contabilizó ese tiempo: ii) los tiempos de servicio de la Gobernación del Chocó y del Municipio del Bajo Baudó (Chocó), no fue confirmado por el empleador tal como lo establecen los artículos 23 y 48 del Decreto 1748 de 1995, Decreto 13 de 2001 y Decreto 816 de 2002. En sede jurisdiccional en primera instancia la parte actora centró el debate en relación a la falta de afiliación y pago de cotizaciones para pensiones por parte del empleador, Alcaldía Municipal de Bajo Baudó, durante el periodo 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de 1997. Adicionalmente, el ente de previsión demandado planteó que el último periodo de servicio de la interesada, lo fue para el Municipio de Medio Baudó, periodo del 1 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2007. En la audiencia inicial de 17 de septiembre de 2014, se ocupó de la legitimación por pasiva concluyendo que el último lugar de prestación de servicios de la demandante, fue la Cámara de Representantes y no el Municipio de Medio Baudó. La decisión fue notificada en estrados y apoderado de la entidad demandada no la recurrió. Se fijó el litigio, en el sentido de examinar si la demandante tiene derecho a la pensión. No hubo objeciones. En el fallo planteó como problemas jurídicos por resolver “i) determinar si el tiempo laborado y no cotizado por parte del empleador debe o no tenerse en cuenta para la pensión, y ii) si la demandante quien laboró en calidad de empleada del Congreso tiene derecho o no al

reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo como base de liquidación el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, del 23 de enero de 2003 al 24 de enero de 2004.” El A-quo adoptó la tesis que la omisión respecto de los aportes no puede afectar el derecho pensional. Adicionalmente, estableció que el régimen pensional aplicable a la situación fáctica de la demandante, advirtiendo que se encuentra amparada por el régimen de transición y la ley 33 de 1985. No hubo debate respecto de que: “los tiempos de servicio de la Gobernación del Chocó y del Municipio del Bajo Baudó (Chocó), no fue confirmado por el empleador tal como lo establecen los artículos 23 y 48 del Decreto 1748 de 1995, Decreto 13 de 2001 y Decreto 816 de 2002.” Ese argumento fue la razón adicional expuesta por la demandada en la actuación administrativa, pero que no fue objeto de discusión en primera instancia en sede jurisdiccional, no obstante es el argumento central de la apelación. En esas condiciones, no le corresponde a la Sala pronunciarse sobre el mismo. Sumado a lo anterior, otro argumento central en la apelación, es el sentido que la demandante al retirarse del Congreso de la República fungió como alcaldesa del Medio Baudó, vale decir, reitera los argumentos esbozados al proponer en primera instancia las excepciones de falta de integración del litis consorcio necesario y falta de legitimación; pero las excepciones fueron resueltas y declaradas sin

vocación de prosperidad en la audiencia del 24 de julio de 2014. Decisión notificada en estrados, sin que la demandada hubiere recurrido. En criterio de esta Sala no resulta ajustado con los lineamientos de la oralidad, en el recurso de alzada de la sentencia, revivir discusiones que fueron abordadas y definidas sin objeción en su oportunidad procesal. Ahora teniendo en cuenta que, en la apelación la parte interesada afirma que comparte que el tema referido el tiempo laborado y no cotizado por parte del empleador, como parte del problema jurídico, la Sala revisa ese tópico a continuación. 3.2. De la omisión en la afiliación y cotización para pensiones La Sala parte de las siguientes premisas: En el ordenamiento jurídico colombiano; i) La seguridad social en pensiones se instituye como un derecho fundamental irrenunciable, de carácter prestacional que está a cargo de las entidades públicas o privadas4., ii) Constituye una garantía irrenunciable de los trabajadores, que impone a los patronos la obligación de afiliar a sus empleados a una entidad prestadora de los servicios de seguridad social. iii) La existencia del sistema de seguridad social no desplaza la obligación primaria radicada en cabeza del empleador en cuanto debe afiliar y efectuar los aportes correspondientes. El interés legal relativo a la delimitación de las cargas entre el empleador y el seguro social, debe ceder frente al interés constitucional que consiste en la protección del derecho fundamental a la seguridad social5. iv) La persona que cumple con los requisitos exigidos para acceder a una pensión, ipso facto adquiere el status de

jubilado y por consiguiente tiene un derecho adquirido al reconocimiento pleno y oportuno de su jubilación6, (artículo 58 de la Constitución Política) v) Estado garantiza el derecho a la seguridad social, al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales. (artículos 48 y 53 C.P.) 4 Corte Constitucional. T-739-02 sentencia del 10 de septiembre de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 5 Corte Constitucional T-140-99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 6 Corte Constitucional.T-053-10 M.P. Mauricio González Cuervo. En epígrafe anterior, se consignó que el a quo, estableció que el régimen pensional aplicable a la situación fáctica de la demandante, advirtiendo que se encuentra amparada por el régimen de transición y la Ley 33 de 1985, aspecto que no se somete a discusión, pues lo controvertido que ha sido materia de controversia es lo referente al tiempo de servicio exigido para acceder al derecho pensional, especialmente el periodo servido al Municipio de Bajo Baudó, por cuanto el empleador no afilió a la seguridad social a la demandante, tampoco efectúo las cotizaciones correspondientes. La Ley 33 de 1985 por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, dispone: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una

pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” La norma transcrita exige entre los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año, acreditar 20 años de servicios. Revisado el acervo probatorio observa la Sala que en el expediente obra tanto la certificación del tiempo de servicio, expedida por empleador, como el formato o certificado de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones, así: Certificaciones tiempo de servicios por la señora María Cecilia Rojas Palacios Empleador periodo cargo Cámara de Día mes año Asistente V Unidad Legislativa Representantes 09-08-02 a 2301-04 Municipio Bajo 01-01-95 a 31alcaldesa Baudó-Chocó 12-97 Departamento 01-01-91 a 30Agente fiscal del Chocó 12-93 Contraloría 01-01-85 a 07Visitadora Fiscal y Auditora Chocó 02-86 09-06-82 a 30- “ 09-84 05-08-80 a 31- “ 12-80 01-06-80 a 1706-80 Contraloría 17-04-80 a 31- “ Chocó 05-80 01-01-75 a 17- “ 03-80 Municipio de 01-02-81 a 31Subcontralora Quibdó 12-81 Contraloría 15-01-71 a 31Examinadora de cuentas

Chocó 12-74 total 20 años 6 meses 9 días Formato“certificación de información laboral para emisión de bonos pensionales” EmpleadorVinculacione Periodo Caja o fondo Asumido por sector nombre o s Aportes a la cual se razón social Día mes año para realizaron los pensione aportes s Contraloría 01-15-71 a 01-15-71 Caja Fonpel Públic Departamento 31-12-80 a 31-12Previsión Gobernación o del Chocó 80 Departament del Chocó o 09-06-82 a 09-06-82 “ “ “ 07-02-86 a 07-0286 Alcaldía 01-02-81 a 01-02-81 Caja de Alcaldía de “ Municipal de 31-12-81 a 31-12Previsión Quibdó Chocó 81 Municipal Gobernación 01-01-91 a 01-01-91 Caja Gobernación “ del Chocó 30-12-93 a 30-12Departament de Chocó 93 al Municipio Bajo 01-01-95 a 01-01-95 Alcaldía - “ Baudó 31-12-97 a 31-12Municipal 97 Cámara de 09-08-02 a 09-08-02 ISS ISS “ Representante 22-01-04 a 30-02s 02 01-09-02 FONPRECO FONPRECO a 22N N 0104 Totales 20 años, 6 meses y 9 días De lo anterior, se evidencia que la señora Rojas Palacio prestó sus servicios al

Estado Colombiano en diferentes entidades por más de 20 años, y los correspondientes empleadores afiliaron al trabajador a Caja de Previsión y efectuaron los aportes para pensión, salvo el Municipio de Bajo Chocó, por el periodo de 1º de enero de 1995 a 31 de diciembre de 1997, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993. Para la Sala, si bien es cierto durante el lapso que la señora Rojas Palacio prestó sus servicios al Municipio de Bajo Baudó, se acreditó que el empleador no la afilió en pensiones a alguna Caja de Previsión o al Seguro Social, y que tampoco efectuó aportado para pensiones, no lo es menos que ese hecho per se no impide acceder a la prestación reclamada, por las siguientes razones: Desde expedición de la ley 90 de 1946, se estableció el seguro social obligatorio gradual y progresivo para la asunción de riesgos de los trabajadores dependientes e independientes, entre estos, el de vejez, facultó al empleador asumirlos directamente, lo que se reiteró en el artículo 260 C.S.T, o subrogarlos