CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05197-01(3901-14)-2018

AUDIENCIA INICIAL - Excepciones previas / EXCEPCIONES PREVIASFinalidad / AUDIENCIA INICIAL - Excepciones Mixtas / COSA JUZGADAExcepción de naturaleza mixta / COSA JUZGADA - Elementos que la constituyen / COSA JUZGADA - Excepciones [E]n la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas (…) esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez. Asimismo, también podrán resolverse (…) las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso. Nótese cómo ciertos medios exceptivos, no obstante responden a la naturaleza de las excepciones de mérito o de fondo, en cuanto tienen la potencialidad de atacar la pretensión, por decisión del legislador pueden proponerse también como previos, dado su carácter mixto, tal es el caso

de la excepción de cosa juzgada, que de conformidad con la referida norma podrá decidirse como previa en la audiencia inicial. […] En lo concerniente a la excepción de cosa juzgada, el estatuto procesal establece que «[l]a sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes» […] También trae como excepción, esto es, que no constituyen cosa juzgada, aquellas sentencias «que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley».

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05197-01(3901-14)

Actor: HUMBERTO ARIAS GUEVARA

Demandado: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS

Referencia: RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION.

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 22 de julio de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en curso de la audiencia inicial

(ff. 337 a 340), que declaró probada la excepción de cosa juzgada.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

El 11 de septiembre de 2013 el demandante, a través de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que pretende la anulación de los oficios 4446 de 2012, «sin fecha», y 443 de 7 de marzo de 2013, por medio de los cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión del 100% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con el régimen especial establecido en el Acuerdo 24 de 1989 de la universidad accionada.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), con auto de 22 de julio de 2014, proferido en curso de la audiencia inicial (ff. 337 a 340), declaró probada la excepción de cosa juzgada, al considerar que el asunto fue decidido dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

(lesividad) que cursó entre las mismas partes ante esa Colegiatura, decidida mediante sentencia de 2 de agosto de 2007, que ordenó «reconocer y pagar la pensión de jubilación […] con el 75% del promedio mensual de los factores de salario, aplicando para el efecto lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985», providencia que a su vez fue confirmada por el Consejo de Estado al desatar la correspondiente alzada.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no analizó los presupuestos de la cosa juzgada,

atinentes a la identidad de partes, objeto y causa, dado que aunque ambos asuntos cursaron entre el demandante y la entidad accionada, lo que acá se pretende es la reliquidación de la pensión con la inclusión de factores salariales no tenidos en cuenta, de conformidad con el régimen establecido en la Ley 6ª de 1945, aplicable por disposición del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180

(numeral 6, inciso 4.º), 243 (numeral 3) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto dictado en audiencia inicial de 22 de julio de 2014, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), declaró probada la excepción de cosa juzgada. 6.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber declarado probada la excepción de cosa juzgada. 6.3 La excepción de cosa juzgada. El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone que en la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, que por remisión expresa del artículo 306 ibidem corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), esto es, aquellas que se

encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez. Asimismo, también podrán resolverse, como lo preceptúa el referido artículo 180, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso. Nótese cómo ciertos medios exceptivos, no obstante responden a la naturaleza de las excepciones de mérito o de fondo, en cuanto tienen la potencialidad de atacar la pretensión, por decisión del legislador pueden proponerse también como previos, dado su carácter mixto, tal es el caso de la excepción de cosa juzgada, que de conformidad con la referida norma podrá decidirse como previa en la audiencia inicial. Ahora bien, en lo concerniente a la excepción de cosa juzgada, el estatuto procesal establece que «[l]a sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse

sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes» (artículo 303 del Código General del Proceso - CGP). También trae como excepción, esto es, que no constituyen cosa juzgada, aquellas sentencias «que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley» (artículo 304 del CGP). 6.4 Caso concreto. En el sub lite, se pretende la anulación de los oficios 4446 de 2012, «sin fecha», y 443 de 7 de marzo de 2013, por medio de los cuales se negó al demandante la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión del 100% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con el régimen especial establecido en el Acuerdo 24 de 1989 de la universidad accionada. La entidad demandada formuló, entre otras, la excepción de cosa juzgada, al estimar, en síntesis, que los hechos y pretensiones que se debaten en este medio de control son los mismos que dieron origen a la sentencia de 2 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se ordenó reconocer y liquidar la pensión del actor con aplicación del 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio «aplicando para el efecto lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985». Por su parte, el aludido Tribunal declaró probado el medio exceptivo, al considerar que el objeto del litigio fue decidido dentro de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho (lesividad) que cursó entre las mismas partes ante esa Colegiatura, en sentencia de 2 de agosto de 2007, que ordenó «reconocer y pagar la pensión de jubilación […] con el 75% del promedio mensual de los factores de salario, aplicando para el efecto lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985», providencia que fue confirmada por el Consejo de Estado en segunda instancia. Conforme a lo anterior, para efectos de abordar el problema jurídico, se analizarán los supuestos que configuran la cosa juzgada, previstos en el artículo 303 del CGP (objeto, causa e identidad jurídica de partes). i) Que el proceso nuevo verse sobre el mismo objeto. Se observa que el accionante, a través del medio de control del epígrafe, formuló las siguientes pretensiones (ff. 230 y 231):

1. Se decrete la nulidad: (i) del Oficio No. 004446 (sin fecha) del Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, notificado en fecha 23 de octubre de 2012; (ii) del Oficio No. OJ 000443 del 7 de marzo de 2013 del [mismo] rector […] notificado en fecha 11 de marzo de 2013, y de manera concomitante las decisiones contenidos en estos por ser ilegales.

2. Que en virtud de dicha nulidad se declare el restablecimiento del derecho ordenando la reliquidación de la pensión decretada en la Resolución 438 de 2012, calculado sobre el promedio del 100% de los factores salariales reconocidos por el Acuerdo 024 de 1989 de la Universidad Francisco José de Caldas, para el último año de servicios

del [actor], esto es[,] del 1° de enero de 1999 al 31 de diciembre de 1999, por el cumplimiento de lo establecido en el ordinal [sic] c del artículo 6 del Acuerdo 024 de 1989, en razón a que el profesor […] tiene derecho a que se le aplique la condición establecida en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la convalidación de los regímenes pensionales a nivel Municipal y Departamental, por las razones de hecho y de derecho que se exponen en [el] presente escrito.

3. Se proceda a pagar la mesada pensional vitalicia reliquidada de forma retroactiva ajustada conforme el Acuerdo 024 de 1989 […] desde el 1° de agosto de 2012 […] (sic para toda la cita).

Por otro lado, de la documentación obrante en el expediente, en especial de la sentencia de 17 de marzo de 2011, proferida por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado (ff. 12 a 38), dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad 25000-23-25-000-200408715-02, adelantada entre las mismas partes, se tiene que se incoó con el fin de «obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 138 de 21 de marzo de 2000 y 208 de 28 del mismo mes y año proferidas por el Rector y el Director de Gestión y Recursos de la Universidad», mediante las cuales reconoció y ordenó pagar la mesada pensional al demandado». Como fundamentos fácticos de la demanda, se indicó que al actor «se le reconoció la pensión de jubilación en un monto del

100%, de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 6º del Acuerdo 24 de 1989, por el cual se regula el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales para los empleados públicos docentes de la Universidad Distrital […]. Dicho Acuerdo fue expedido por el Consejo Superior Universitario, sin tener competencia para ello, contraviniendo el Decreto 2709 de 1994 reglamentario de la Ley 71 de 1988 que establece como monto un porcentaje del 75%». En la aludida providencia, también se señaló: La pensión de jubilación se reconoció con fundamento en una liquidación que incluyó factores extralegales como: prima de quinquenio, prima técnica, las primas semestral, de vacaciones, establecidos en el Artículo 1° del Acuerdo 24 de 1989. Los actos demandados reconocieron y ordenaron el pago de la pensión sin cumplir los requisitos de edad y monto […] También le causan en la actualidad a la demandante un perjuicio económico consistente en las sumas de dinero pagadas por concepto de pensión de jubilación. Adicional a ello, se concluyó que al demandante «lo cobija el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, es decir, el contenido en la Ley 33 de 1985, que exigía 55 años de edad y 20 años de tiempo de servicio, para obtener una pensión equivalente al 75% de los factores salariales señalados en dichas normas y devengados en el último año»; y frente a los factores salariales expresó que «son los contenidos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del

mismo año». Así las cosas, resulta evidente que el objeto perseguido en el presente medio de control no tiene como propósito analizar los factores salariales no incluidos como pretende hacerlo ver el apelante, sino reabrir la controversia en torno al régimen pensional aplicable al actor, situación que ya fue analizada y definida en la referida acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de lo cual se colige que frente a este aspecto, ambas controversias versan sobre el mismo fin. ii) Que el proceso nuevo esté fundado en la misma causa que el anterior. Revisado el texto de la mencionada sentencia de 17 de marzo de 2011, se deduce que la controversia jurídica allí planteada giró en torno al régimen pensional aplicable al señor Humberto Arias Guevara, quien a la postre pretende le sea aplicado el Acuerdo 24 de 1989, como se evidencia de las pretensiones precitadas, por lo que se fundan en la misma causa. iii) Existencia de identidad jurídica de partes. Al respecto, se tiene que tanto en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad 25000-23-25-000-2004-08715-01, que cursó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como en el medio de control del epígrafe, tramitado también ante esa Corporación, existe identidad jurídica de partes, pues en el primero la demandante fue la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra el señor Humberto Arias Guevara, y en el segundo aparece como accionante el referido señor y como demandado el aludido ente universitario. Bajo esta perspectiva, se concluye que en el presente caso concurren en su

totalidad los supuestos contemplados en el artículo 303 del CGP, para que se configure la excepción de cosa juzgada, en la medida en que existe identidad de partes, objeto y causa, razón por la cual se confirmará la providencia cuestionada, conforme a los argumentos que preceden. Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la entidad demandada, se reconocerá personería a la abogada destinataria de dicho mandato (f. 406). En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1.º Confirmar el auto proferido en audiencia inicial de 22 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante el cual declaró probada la excepción de cosa juzgada, de conformidad con la motivación. 2.º Reconocer personería a la abogada Candy Zuley Orozco Alvarado, con cédula de ciudadanía 22.801.663 y tarjeta profesional 173.339 del C. S. de la J., para actuar como apoderada de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en los términos del poder otorgado (f. 406). 3.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Impedida

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Relatoría: AJSD/Lmr.