CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05425-01(4621-17)-2018

JORNADA DE TRABAJO – Concepto / JORNADA DE TRABAJO – Duración / JORNADA DE TRABAJO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES – Regulación legal Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento. Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. (…). El régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien, dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el marco normativo de la jornada de trabajo de los servidores públicos del orden territorial: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de agosto de 2006, C.P.: Ana Margarita Olaya Forero, rad.: 5622-05.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 33

RECARGO NOCTURNO – Procedencia El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas

y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. TRABAJO EN DOMINICALES O FESTIVOS – Remuneración / DESCANSO COMPENSATORIO – Remuneración El trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. (…). La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 39

TRABAJO SUPLEMENTARIO / JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO –

Procedencia / JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO – Regulación legal / TRABAJO SUPLEMENTARIO / HORAS EXTRASRequisitos Se denomina así a la jornada que excede la jornada ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) que el empleado pertenezca a los niveles técnicoasistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; (ii) que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; (iii) su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas; (iv) no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales; (v) las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; (vi) si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago; (vii) son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

JORNADA DE TRABAJO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DEL

DISTRITO CAPITAL – Regulación legal La Sala reitera el criterio jurisprudencial expresado por la Sección al señalar que a falta de regulación especial sobre la jornada laboral de los bomberos, regirá la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales, tal y como se desprende del referido Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar derechos del empleado expuesto a dicha actividad como la justa remuneración de su labor por trabajar en jornadas que superan la ordinaria.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la jornada de trabaja de los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de octubre de 2013, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad.: 1051-13.

HORAS EXTRAS EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DEL DISTRITO CAPOTAL – Reconocimiento de máximo cincuenta (50) horas extras al mes / TIEMPO COMPENSATORIO – El que exceda el máximo de horas extras que se puede remunerar al mes / TIEMPO COMPENSATORIO – Homologado con el disfrute de quince (15) días de descanso al mes Como en el presente asunto el actor laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que el actor tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de 1 día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso. Ahora bien, como se

demostró que el actor, en atención a los turnos desarrollados, disfrutaba de 15 días de descanso al mes, concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado al actor por la entidad demandada, con los 15 días de descanso que disfrutaba mensualmente. Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 4 de enero del 2010, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda. RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO /CESANTÍASReliquidación / RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO – No da lugar a la reliquidación de las vacaciones, prima de navidad y prima de vacaciones / RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO – No da lugar al reajuste de la prima de riesgo / RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS – Sentencia constitutiva / RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS – No hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. En cuanto a la reliquidación de las vacaciones y las primas de navidad y vacaciones, precisa la

Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, por lo que no le asiste razón al tribunal al ordenar su reliquidación con base en el reajuste de las horas extras y los recargos a favor del demandante. Con respecto de los demás factores y prestaciones sociales, tales como las bonificaciones y las primas de riesgo y antigüedad, frente a las cuales el a quo ordenó su reliquidación con base en el reajuste de las horas extras y los recargos que se reconocieron a favor del demandante, debe señalarse que de acuerdo a las disposiciones estipuladas en el Decreto 1042 de 1978, no se contempla en su liquidación las horas extras y los recargos nocturnos para tal fin, razón por la cual tampoco puede ordenarse su reliquidación. (…). No se accederá a la indemnización moratoria o sanción moratoria en razón a que sólo a partir de esta sentencia se reconoce el derecho a la reliquidación de las cesantías.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1042

DE 1978 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 59

RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO – Prescripción trienal Por efectos de la prescripción trienal, dado que la reclamación fue elevada el 13 de diciembre del 2011, el derecho le asiste al demandante partir del 13 de

diciembre del 2008, encontrándose afectados por la prescripción, los derechos causados con anterioridad a dicha fecha.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reliquidación del auxilio de cesantías por el reconocimiento del trabajo suplementario, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2003, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante, rad.: 4868-02.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05425-01(4621-17)

Actor: JAVIER LANCHEROS VELANDIA

Demandado: DISTRITO CAPITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del

Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Reconocimiento de horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de los factores salariales y las cesantías.

I. ASUNTO.

1. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección1, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de

establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por las parte demandante contra la sentencia del 5 de agosto del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Javier Lancheros Velandia en contra del Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

II. ANTECEDENTES. 1 Del 9 de noviembre del 2018, visible a folio 338 del cuaderno principal.

2.1. Pretensiones2.

2. El señor Javier Lancheros Velandia, por intermedio de apoderado judicial3 y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 del 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 018 del 4 de agosto del 2013, a través de la cual el Director Ad-hoc de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá le negó el reconocimiento, liquidación y pago de las horas extras, dominicales, festivos, días compensatorios y recargos nocturnos laborales en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, así como la reliquidación de los factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a los que tiene derecho. - Resolución 172 del 22 de marzo del 2013, proferida por el Director Ad-hoc de la

Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, en el sentido de confirmarlo en su integridad.

3. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada a liquidar, reconocer y cancelar las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos y la consecuente reliquidación de sus factores salariales percibidos desde el 13 de diciembre del 2008 hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin a la litis; reconocer los intereses moratorios desde la fecha en que se dejó de cancelar las sumas adeudadas; y que se dé cumplimiento a la Sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 del 2011-.

2.2. Hechos4.

4. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el demandante, así: 2 Folios 54 y 55 del cuaderno principal. 3 El abogado Jorge Eliecer García Molina. 4 Folios 55 a 57 del cuaderno principal.

5. Relató que se vinculó al Distrito de Bogotá el 1º de noviembre de 2008 y actualmente se encuentra vinculado a la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de

Bomberos de Bogotá D.C., desempeñando el cargo de Bombero Código 475 Grado 15, con una asignación básica mensual de $1.306.169.

6. Señaló que laboró por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, razón por la cual debió trabajar habitualmente los días dominicales y festivos, según el turno asignado.

7. Sostuvo que el 13 de diciembre del 2011 solicitó a la entidad demandada la liquidación, reconocimiento y pago, con la respectiva indexación, de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y, en consecuencia, la reliquidación de los factores salariales y prestacionales, la cual fue resuelta inicialmente a través del Oficio 2012EE5230 del 4 de octubre del 2012, en el que se le remitió la respuesta suscrita por el Director Ad-hoc, en la cual se informó que la entidad procedería a realizar la reliquidación de horas extras con aplicación a lo ordenado en distintos fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección F.

8. Informó que el 8 de octubre del 2012, solicitó dar respuesta de fondo a la reclamación administrativa que presentó, la cual fue resuelta por medio del Oficio

2012EE5842 del 29 de octubre del 2012, en el cual la Jefe de la Asesora Jurídica de la entidad demandada le informó sobre la fecha y forma en que se daría respuesta a su petición.

9. Añadió que el ente demandado mediante la Resolución 018 del 4 de agosto del 2013, «Por la cual se complementa la respuesta a una reclamación administrativa de Javier Lancheros Velandia», le negó la solicitud tendiente a la liquidación, reconocimiento y pago, con la respectiva indexación, de horas extras, recargos

nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y, en consecuencia, la reliquidación de los factores salariales y prestacionales.

10. Manifestó que el 23 de enero del 2013 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el anterior acto administrativo, los cuales fueron desatados por medio de la Resolución 172 del 22 de marzo del 2013, proferida por el Director Ad-hoc de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en el sentido de confirmarlo en su integridad. 2.3. Normas violadas y concepto de violación5.

11. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

12. Artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; y los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974.

13. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto se fundamentaron en interpretaciones equivocas y arbitrarias, presentándose un evidente desconocimiento de la realidad fáctica y las directrices legales contenidas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, 388 de 1951 y 991 de 1974.

14. Sostuvo que lo pretendido no puede ser negado bajo la tesis que las labores de un bombero son permanentes y por consiguiente no se pueden suspender, pues con dicho argumento se desconocería que la mayoría de las obligaciones

que cumple el Estado como los particulares a través de sus entidades y empresas se caracterizan por tener precisamente dicha condición. Además, haría innecesario establecer una jornada de trabajo con su respectivo horario.

15. Indicó que hasta la fecha no se ha expedido una reglamentación legal sobre el sistema de trabajo por turnos para los empleados públicos, razón por la cual se debe reconocer al personal uniformado de bomberos lo estipulado en los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, como lo ha venido estableciendo la jurisprudencia del Consejo de Estado.

16. Expresó que el empleado público territorial tiene derecho a recibir la remuneración salarial correspondiente, teniendo como jornada máxima legal 44 horas laborales semanales, equivalentes a 190 horas mensuales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, por lo tanto, como ha laborado por el sistema de turnos superando la jornada legal, le asiste el derecho a la remuneración proporcional del tiempo suplementario laborado.

17. En cuanto a los compensatorios, manifestó que se encuentra en desacuerdo 5 Folios 57 a 73 del cuaderno principal. con la interpretación que el Director de la entidad demandada hace al respecto, «(…) según la cual las 24 horas en que el trabajador no labora constituyen 24 horas de descanso compensatorio, y no puede ser así, porque esas 24 horas no constituyen un descanso remunerado, por lo tanto los descansos compensatorios serían los que se dieran los días en que efectivamente laboraban ya que en este casi si estaríamos ante descansos remunerados, que constituirían descansos

compensatorios.» 2.4. Contestación de la demanda6.

18. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:

19. Manifestó que la entidad no ha dejado de reconocer al señor Javier Lancheros Velandia lo que en derecho le corresponde por sus servicios tanto en el aspecto salarial como prestacional, pues si bien la entidad no liquida horas extras diurnas, nocturnas, ni descansos compensatorios como lo establece el Decreto 1042 de 1978 y conforme a la jornada de 44 horas semanales, sí reconoce y paga recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos conforme a los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974, normas que regulan la jornada laboral de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en donde se establece un horario de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso.

20. Así las cosas, indicó que la normativa y la forma de liquidar que aplica la entidad es más favorable para el demandante, por cuanto recibe ingresos superiores a si se hiciera de conformidad a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, esto, debido a los limitantes que se estipulan para el reconocimiento de horas extras (50 horas semanales), el reconocimiento de compensatorios y al descuento de las situaciones administrativas y descansos remunerados; limite que no existe cuando al trabajador se le reconoce el sistema de recargos diurnos o nocturnos.

21. Sostuvo que la normativa reglamentaria especial del Personal Operativo del

Cuerpo de Bomberos, goza de presunción de legalidad y es válida a la luz del 6 Folios 101 a 125 del cuaderno principal. Decreto 1042 de 1978, cuando en su artículo 35 permite el sistema de turnos, siempre y cuando exista una reglamentación especial.

22. Adujó que al realizarse la liquidación en la forma como se pretende, no se genera valores a cancelar al demandante sino en contra del mismo, esto, de conformidad a liquidación efectuada por la Subdirección de Gestión Humana.

23. Recordó que la jurisprudencia del Consejo de Estado desde la década de los años 60 hasta el año 2008, ha venido sosteniendo que «los bomberos, no tienen jornada de trabajo, de forma similar a como no tienen jornada de trabajo lo empleados de dirección confianza o manejo, pues cumplen una especialísima función en beneficio de la seguridad ciudadana que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral.»

24. Frente al reconocimiento de compensatorios en dominicales y festivos, señaló que sólo es procedente para los empleados del nivel auxiliar, asistencial o técnico.

Así mismo, que éstos no tienen incidencia en la liquidación de las prestaciones, pues no constituyen factor salarial.

25. Sostuvo que el Distrito Capital, si cuenta con una reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio bomberil para los empleados del nivel operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, la cual fue establecida por el Decreto 388 de 1951 que dispone que el tiempo de servicio de dicho personal será de 24 horas.

26. Resaltó que con posterioridad a la expedición de dicho decreto no se ha

expedido norma de la misma naturaleza que lo haya modificado o derogado, bien sea tácita o expresamente, manteniendo así plena vigencia, ya que si bien el Alcalde de Bogotá mediante Decreto 991 de 1974 expidió el estatuto de personal para el Distrito y en el artículo 131 reglamentó la jornada laboral para los empleados distritales, expresamente excluyó a los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos al establecer que éstos no están sujetos a los horarios fijados en el artículo 131 del citado decreto.

27. Afirmó que si bien el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 33 reguló la jornada de trabajo en el sector público, ello no implica que se desconozca lo establecido en el Decreto 388 de 1951, pues su objeto es distinto, así, sostuvo que el artículo 33 reguló la jornada de trabajo de los servidores públicos en general, por su parte el Decreto 388 de 1951 reguló el horario del personal de bomberos como una jornada especial en razón a la naturaleza de la función.

28. Concluyó que el Distrito Capital si ha cancelado el trabajo adicional por el sistema de recargos, hecho que se constata en las liquidaciones de nómina que permiten evidenciar un ingreso mayor al trabajador, siendo mucho más que lo que se podría obtener en caso de horas extras, pues en lo previsto en el Acuerdo No. 03 de 1999, proferido por el Concejo de Bogotá, afecta los ingresos básicos de los trabajadores, en cambio el concepto de recargos nocturnos y diurnos no tiene límite, situación más beneficiosa para el empleado al tenor del artículo 53 de la

Constitución Política. 2.5. La sentencia apelada7.

29. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 5 de agosto del 2016 denegó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos:

30. Informó que el personal de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá se rige por una jornada mixta, la cual corresponde a 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, que según lo establecido en la Resolución 656 del 29 de diciembre del 2009 no puede exceder de 66 horas semanales, toda vez, que el servicio prestado es un servicio público esencial tal y como lo dispuso la Ley 322 de 1996.

31. Recordó que los servidores que ejercen la actividad bomberil y que laboren en jornada nocturna, se les remunera con un recargo del 35% o se les compensara con periodos de descanso remunerado. Así mismo, que de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria nocturna se entiende la que de manera habitual y continua se presta desde las 6 P.M. hasta las 6 A.M. del día siguiente.

32. Señaló, con base en la certificación suscrita por el Subdirector de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá del 3 de noviembre del 2015 (Fls. 163 a 172), que la entidad le pagó al 7 Folios 226 a 235 del cuaderno principal.

demandante horas extras nocturnas del 35% cuando las horas laboradas en la jornada nocturna (6 p.m. a 6 a.m.) no se compensaron con periodos de descanso.

33. Determinó que, el señor Javier Lancheros Velandia al laborar por el sistema de turnos de 24 horas de trabajo y 24 horas de descanso, al mes trabajaba 15 días y descansaba otros 15 como compensatorios, no hay lugar al pago de recargos por concepto de horas extras diurnas, por cuanto el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 «(…) autoriza a los jefes de los organismos o las personas a quienes se les hubiere delegado tal atribución, pagar las horas extras o autorizar el descanso compensatorio. En el presente caso, al demandante se le autorizó el disfrute de descanso compensatorio, razón por la cual no hay lugar al pago de las horas extras laboradas.»

34. Luego de revisar certificación suscrita por el Subdirector de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá del 3 de noviembre del 2015 (Fls. 163 a 172) en cuanto a los recargos pagados al actor, observó que se le reconocieron recargos festivos diurnos del 200% y recargos nocturnos del 235% entre el 13 de diciembre del 2008 y el 3 de noviembre del

2015.

35. Concluyó que en sustento de lo anterior, se podía establecer que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados, en virtud a que la entidad demandada ha liquidado y pagado al señor Javier Lancheros

Velandia los valores correspondientes a recargos nocturnos ordinarios del 35%, recargos diurnos festivos del 200%, recargos nocturnos festivos del 235% y, además, le concedió descansos compensatorios remunerados durante 15 días cada mes. 2.6. El recurso de apelación8.

36. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 5 de agosto del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, bajo los siguientes argumentos:

37. Manifestó que el a quo en su providencia no tuvo en cuenta, ni manifestó desacuerdo alguno para apartarse de lo dispuesto en las sentencias de unificación 8 Folios 287 a 295 del cuaderno principal. proferidas el 12 de febrero del 2015 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado9 en casos iguales o similares al presente, en las cuales se precisó «(q)ue la base para la liquidación y reliquidación de horas extras, recargos, y cesantías, será la jornada de 190 horas mensuales, y no la de 240, que viene aplicando la entidad demandada, que del trabajo que exceda de las 190 horas mensuales, se reconocerá, liquidará y pagará como trabajo suplementario, con 50 horas extras diurnas, se ordenó igualmente la reliquidación de lo cancelado como RECARGOS: Recargos nocturnos y dominicales y festivos laborados, teniendo como base para dicha reliquidación, 190 horas mensuales y nos las 240 horas que aplica la entidad y finalmente se ordenó igualmente la liquidación de las cesantías reconocidas pagadas al actor.»

38. Además, tampoco mencionó o controvirtió los fallos que con posterioridad profirió la Sección Segunda del Consejo de Estado en igual sentido a los mencionados con anterioridad10.

39. Sostuvo que la providencia recurrida desconoció que al personal uniformado de bomberos se le debe reconocer lo estipulado en los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, como lo ha venido estableciendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues hasta la fecha no se ha expedido una reglamentación legal sobre el sistema de trabajo por turnos para los empleados públicos.

40. Indicó que le asiste el derecho a recibir la remuneración salarial correspondiente, teniendo como jornada máxima legal 44 horas laborales semanales, equivalentes a 190 horas mensuales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, por lo tanto, como ha laborado por el sistema de turnos superando la jornada legal, le asiste el derecho a la remuneración proporcional del tiempo suplementario laborado.

41. Señaló que la entidad demandada desde hace varios años ha venido liquidando de manera errónea los recargos del 35%, 200% y 235%, toda vez que divide el salario básico mensual en 240 horas (aplicando fórmulas de liquidación de empleados privados, sujetos al C.S.T.) y no sobre las 190 horas mensuales de los empleados públicos. 9 Sentencias proferidas con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve dentro de los expedientes 25000-23-31-0002003-00035-01 (N.I. 1046-2013) y 05001-23-25-000-2010-00725-01 (N.I. 0162-2012). 10 Sentencias proferidas con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez el 19 de febrero del 2015 y el 1º de julio de la misma anualidad, dentro de los expedientes 25000-23-25-000-2011-00433-01 (N.I. 1149-2014) y 25000-23-25201100492-01 (N.I. 1215-2014), respectivamente.

42. En virtud de lo anterior solicitó, que se revoque la sentencia proferida por el a quo y se reconozcan, las horas extras, dominicales, festivos, días compensatorios y recargos nocturnos laborales en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, así como la reliquidación de los factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a los que tiene derecho.

III. CONSIDERACIONES. 3.1. Planteamiento del problema jurídico.

43. Siguiendo el marco de juzgamiento en esta instancia y atendiendo los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si, el señor Javier Lancheros Velandia, tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, descansos compensatorios, y el reajuste de sus prestaciones con sujeción al Decreto 1042 de 1978, por laborar en turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso como Bombero del Distrito Capital de Bogotá.

44. Para el efecto, la Sala analizará: I) la jornada laboral de los empleados

públicos territoriales; II) la Jornada Laboral de los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá; y, 3) del caso en concreto. 3.2. De la jorn