CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05439-01(2220-15)-2018

INEPTA DEMANDA - Pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - La entidad debe seguir vinculada y puede llegar a estar obligada al pago La fuerza ejecutoria por cumplimiento de la condición resolutoria a la cual estaba sometido el acto administrativo proferido por el SENA -mediante el cual se reconoció la pensión de jubilación a favor del demandante-, es innegable que realmente produjo efectos jurídicos y puede llegar a tener incidencia en el patrimonio del Estado o generar afectación en los derechos del particular; por lo tanto, así haya sufrido una pérdida de ejecutoriedad por decaimiento del acto, de todas formas es enjuiciable, más si se tiene en cuenta que de esa decisión del SENA en buena parte versan y se desprenden las pretensiones de la demanda. independientemente de la decisión de la Resolución n.º 0973 del 2008 que declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria de la Resolución 0187 del 2006, todos los actos administrativos de reconocimiento pensional demandados tienen incidencia directa en la solicitud efectuada por el demandante, en tanto que, en caso de que se acceda a reliquidar alguna o las dos pensiones, el SENA puede llegar a quedar obligado al pago del mayor monto o también Colpensiones podría ser llamada a atender lo que se le ordene.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05439-01(2220-15)

Actor: JOSE SUAREZ ALEJO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Y

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES

REFERENCIA: EXCEPCIONES FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Y DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) contra la decisión proferida en audiencia inicial celebrada el 12 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio del cual se declararon no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y decaimiento del acto administrativo demandado. ANTECEDENTES La demanda1 El señor José Suárez Alejo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución 000187 del 2006 proferida por el SENA en la cual se reconoció al demandante una pensión de jubilación sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993.

2. Resolución 007989 de 2007 expedida por el ISS (hoy Colpensiones) por la cual se reconoció la pensión de vejez, por haber aplicado un régimen

pensional diferente al que correspondía al demandante y en el que no se le tuvieron en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. 3. 20042, 002425 de 20053 y 00973 de 20084, todas expedidas por el SENA. A título de restablecimiento del derecho peticionó que se condene al SENA a:

1. Reliquidar la pensión de jubilación reconocida por dicha entidad con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme lo regulan las leyes 33 y 62 de 1985. 1 Folios 48 a 58. 2 Por la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto por el demandante y confirmó la resolución anterior. Folios 8 a 16 3 Mediante la cual se revocaron unas resoluciones, entre ellas la 04294 de 2003 y la que resolvió el recurso de reposición frente a la misma. Folios 17 a 19. 4 Por la cual se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 187 del 1 de febrero de 2006, en cuanto a la obligación a cargo del SENA. Folios 26 a 29.

2. Pagar los valores que resulten como diferencia de la reliquidación de la pensión de jubilación, de forma retroactiva e indexada.

3. Pagar una indemnización moratoria igual a los salarios devengados durante el tiempo que el demandante laboró por la negativa de la entidad al reconocimiento de la pensión.

4. Adicionalmente pide se declare la prescripción de la acción de cobro sobre las cotizaciones de seguridad social, conforme a lo establecido en el artículo 817 del Estatuto Tributario5.

5. Con relación a Colpensiones encamina su pretensión a que se reliquide la pensión de vejez del demandante con la inclusión en el ingreso base de liquidación de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y se le condene al pago de los intereses moratorios sobre los valores retroactivos.

Las contestaciones El apoderado de Colpensiones dio respuesta al libelo introductorio6 oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones que denominó: a) Falta de legitimación en la causa por pasiva, b) Prescripción de las mesadas pensionales y c) No inclusión de factores salariales que no retribuyen directamente la prestación del servicio. La abogada que representó al SENA, también adjuntó contestación7 en tiempo y formuló las excepciones de: a) Falta de legitimación en la causa, b) Decaimiento de los actos administrativos demandados, y c) Prescripción de las mesadas pensionales. PROVIDENCIA IMPUGNADA8 5 La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años. 6 Folios 84 a 87 7 Folios 88 a 106. 8 Folios 247 a 251 (Minutos 05:11 a 13:07). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en audiencia inicial decidió declarar no probadas las excepciones denominadas «falta de legitimación en la causa» y «decaimiento del acto administrativo demandado». Dicha decisión se sustentó en los siguientes argumentos: - En lo que respecta a la excepción de falta de legitimación en la causa por

pasiva, propuesta por las dos entidades demandadas, el a quo consideró que los actos administrativos demandados a través de los cuales se le reconocieron al demandante las pensiones de jubilación y de vejez, sin incluir la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, fueron proferidos por el SENA y el ISS (hoy Colpensiones). Por tal motivo, en caso de una eventual condena, ambas están llamadas a responder. - Frente a la excepción de decaimiento del acto administrativo demandado formulada por el SENA, concluyó el Tribunal que la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no implica que sea inválido, por lo que si bien la Resolución 187 de 2006, por medio de la cual el SENA reconoció al demandante la pensión de jubilación, no goza de obligatoriedad, sí es demandable ante la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la misma conserva su validez. En consecuencia, indicó que en caso de proferirse sentencia favorable dicha resolución se declararía parcialmente nula, así como la nulidad de la Resolución 973 de 2008, a través de la cual se dispuso que la primera carecía de eficacia.

RECURSO DE APELACIÓN9

El SENA apeló la decisión con fundamento en que los actos administrativos proferidos por esa entidad perdieron fuerza ejecutoria y es Colpensiones quien tiene vigente la obligación de reliquidar la pensión de vejez del demandante en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda. 9 Minutos 13:55 a 16:30.

Agregó que no es posible reliquidar una pensión de jubilación con base en una resolución que ya no es obligatoria y tampoco se puede hacer según unas resoluciones que contenían una condición resolutoria que ya se cumplió. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo consagrado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual modo, el Ponente es el competente para desatar el recurso, según lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, toda vez que el asunto no constituye ninguno de los eventos de los numerales 1 a 4 de dicho artículo.

Problema jurídico: El problema jurídico para resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Suárez Alejo, proferido por el SENA, es un acto demandable ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo pese a que la misma entidad declaró la pérdida de su fuerza ejecutoria?

El Despacho sostendrá la siguiente tesis: La Resolución 187 de 2006 expedida por el SENA sí es demandable en tanto que, por tratarse de una pensión compartida, la condición resolutoria existente podría no haberse cumplido, en caso de que cualquiera de las dos pensiones que pagan el SENA y Colpensiones 10 En adelante el CPACA. presentara errores de liquidación. Lo anterior, por las razones que se explican a continuación: Pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo Como primera medida, el Despacho aclara que el motivo de inconformidad de la

entidad SENA en torno al auto de excepciones proferido por el a quo, guarda relación con la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento pensional proferido por dicha entidad y en consecuencia aduce que la obligación pensional recae únicamente en Colpensiones, por lo tanto el estudio de fondo se hará frente a la excepción formulada como decaimiento del acto administrativo demandado por el SENA. En los términos del artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la fuerza ejecutoria de los actos administrativos es la capacidad de que goza la entidad para hacer cumplir su voluntad, es decir, que tal acatamiento no se encuentra condicionado a la intervención o colaboración de terceras entidades, sino directamente de la que profiere la decisión.

El artículo citado regula: «ARTÍCULO 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes

casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia.» (Subraya la Sala)

Esta Corporación11 sobre el decaimiento de los actos administrativos ha señalado: «[…] 2.- De la aplicación de la excepción de la pérdida de obligatoriedad de los actos administrativos En los términos del artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la fuerza ejecutoria de los actos administrativos es la capacidad de que goza la administración para hacer cumplir por sí mismo sus propios actos, es decir, que tal cumplimiento no depende de la intervención de autoridad distinta a la de la misma administración. Debe precisarse que la pérdida de la fuerza ejecutoria hace relación a la imposibilidad de ejecutar los actos propios de la administración para cumplir lo ordenado por ella misma. En efecto, en los términos del artículo 92 ibídem, los afectados pueden oponerse a la ejecución de un acto administrativo a través de la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria, lo cual debe realizarse antes de su ejecución, o dentro del término establecido por la Ley para atacar los actos en sede judicial, siempre y cuando la situación particular no se encuentre consolidada, de lo contrario no son afectados por la decisión anulada. Es de señalar además que esta jurisdicción puede pronunciarse sobre la legalidad de los actos que sufrieron el decaimiento, en razón a los efectos que se dieron cuando el mismo estuvo vigente, no obstante para que ello ocurra, el acto administrativo de carácter particular y concreto debe ser demandado en el término señalado por la ley. […]» (subrayado del Despacho). En el presente caso es preciso señalar respecto a la pérdida de la fuerza

ejecutoria por cumplimiento de la condición resolutoria a la cual estaba sometido el acto administrativo proferido por el SENA -mediante el cual se reconoció la pensión de jubilación a favor del señor José Suárez Alejo-, es innegable que realmente produjo efectos jurídicos y puede llegar a tener incidencia en el patrimonio del Estado o generar afectación en los derechos del particular; por lo 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, auto interlocutorio del 11 de febrero de 2016, Rad. No.: 15001-23-33000-2013-00408-01(2838-13), Actor: Julio Roberto Rincón Preciado, Demandado: Municipio de Sogamoso (Boyaca) tanto, así haya sufrido una pérdida de ejecutoriedad por decaimiento del acto, de todas formas es enjuiciable, más si se tiene en cuenta que de esa decisión del SENA en buena parte versan y se desprenden las pretensiones de la demanda. Igualmente, cabe destacar que la Resolución 00187 de 2006 que reconoció la pensión de jubilación al demandante, consignó una cláusula de compartibilidad12 pensional y una condición resolutoria, según la cual, el SENA se liberaba de la obligación una vez el ISS le reconociera y pagara la pensión de vejez al particular. Ahora, la compartibilidad pensional implica para el SENA que: i) si la pensión reconocida por el ISS (hoy Colpensiones) era igual o superior a la pensión de jubilación reconocida por el SENA, su obligación cesaba; o ii) si la pensión de

vejez era inferior a la de jubilación, tenía el deber de pagar al afectado la diferencia entre ambas prestaciones hasta el mayor monto reconocido. En este caso, de la demanda incoada se advierte como uno de los motivos de inconformidad la disminución de la mesada pensional, una vez que el ISS reconoció la pensión de vejez al señor José Suárez Alejo (hecho 9 de la demanda13). En efecto, el SENA por medio de la Resolución 00187 de 2006 reconoció al demandante una pensión de jubilación por valor de $2.163.309,0014. Por su parte, el ISS le reconoció al señor Suárez Alejo una pensión de vejez que para el año 2006 equivalía a $1.397.575,00 y a partir del 2007 era de $1.460.186,0015. Así las cosas, no basta con afirmar que en el presente caso ocurrió la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo proferido por el SENA, sino que lo prudente es que la configuración o no de esa circunstancia se analice de manera general frente al derecho pensional y una vez se defina la viabilidad y forma 12 La compartibilidad consiste en que el empleador reconoce a su ex trabajador la pensión convencional o extralegal a la que tendría derecho según la ley o la convención y donde se estipula que la misma será compartida con la pensión de vejez reconocida por el ISS. Una vez reconocido y ordenado el pago de la pensión de jubilación con carácter compartido, el empleador continúa realizando los aportes de seguridad social en pensiones al ISS hasta que el ex trabajador cumpla

con los requisitos para obtener la pensión de vejez. Debido a que la pensión de jubilación fue reconocida con carácter compartido, el pensionado no tiene derecho a recibir integralmente ambas mesadas pensionales, en tanto el reconocimiento de la pensión de vejez libera al empleador de pagar la pensión de jubilación. 13 Folio 49. 14 Folio 22. 15 Folio 24. correcta de la reliquidación del derecho; por lo tanto, las dos entidades deberán permanecer vinculadas al litigio hasta su definición de fondo.

En conclusión: Por lo anterior, queda claro que independientemente de la decisión de la Resolución n.º 0973 del 2008 que declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria de la Resolución 0187 del 2006, todos los actos administrativos de reconocimiento pensional demandados tienen incidencia directa en la solicitud efectuada por el demandante, en tanto que, en caso de que se acceda a reliquidar alguna o las dos pensiones, el SENA puede llegar a quedar obligado al pago del mayor monto o también Colpensiones podría ser llamada a atender lo que se le ordene.

Decisión de segunda instancia En conclusión se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de declarar no probadas las excepciones formuladas por las entidades demandadas, denominadas «falta de legitimación en la causa» y «decaimiento del acto administrativo demandado». En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: Primero: Se confirma el auto del 12 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio del

cual se declararon no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y decaimiento del acto administrativo demandado, en el trámite que se adelanta en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor José Suárez Alejo en contra del SENA y Colpensiones.

Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero ponente

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.