CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05477-01(3510-14)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Pensión de invalidez / PENSION DOCENTE – Compatibilidad / PENSIÓN DOCENTE – Régimen aplicable / PENSION DE JUBILACIÓN – Incompatible con pensión de invalidez, ya que las dos cumplen la misma finalidad Los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria. En razón a que la demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen para el reconocimiento pensional es el previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez toda vez que cumplen con la misma finalidad, es decir, cubrir la pérdida de capacidad de trabajo ya sea por edad o invalidez. Con fundamento en lo precedente, y en atención al sustento fáctico del presente caso, tenemos: En folios 5 a 7 obra la Resolución 0887 de 31 de enero de 2012, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión por invalidez a la señora Dora María Daza Ávila, por la pérdida de capacidad laboral del 96%, a partir del 28 de septiembre de 2011. El reconocimiento tuvo como sustento los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, así como las Leyes 91 de 189y 962 de

2005. En el mismo acto administrativo se advirtió que mediante Resolución 10481 de 30 de agosto de 2011 la demandante fue retirada del servicio el 28 de septiembre de 2011. Mediante Resolución 1370 de 28 de febrero de 2013 (folios 3 a 4) se negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación. A raíz de la anterior negativa, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Así las cosas, en el presente caso, toda vez que a la demandante se le reconoció pensión de invalidez, no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05477-01(3510-14)

Actor: DORA MARÍA DAZA ÁVILA

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FNPSM ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C que negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

La señora Dora María Daza Ávila, en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2. Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución 1370 de 28 de febrero de 2013, por la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación. A título de restablecimiento, se ordene pagar el valor de las mesadas pensionales con los correspondientes ajustes de ley, desde la fecha en que debió ser reconocida la pensión. Se declare que es compatible y debe pagarse simultáneamente la pensión ordinaria de jubilación por afiliación al FNPSM y la pensión de invalidez por enfermedad profesional o accidente de trabajo. 1 Folios 10 a 20. 2 En adelante FNPSM. Se condene a los ajustes de valor conforme al IPC y se ordene el reconocimiento y pago de los intereses moratorios. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba3. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas art. 180-6 CPACA4 « […] En cuanto a la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva»

presentada por la entidad accionada, […] Al respecto, el despacho considera que dicha excepción no tiene vocación de prosperidad por cuanto el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, establece que las prestaciones sociales que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son reconocidas por el citado fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. […] pero la obligación de reconocer y pagar dichos beneficios económicos a los docentes oficiales, recae como tal en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por consiguiente, la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está legitimada en la causa para comparecer como parte pasiva en este proceso y no la Secretaría de Educación de Bogotá. […] 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 4 Folio 86 a 91 y CD folio 85. En cuanto a la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» propuesta por la Secretaría de Educación Distrital, manifestando que no es quien está autorizada para atender la prestación económica solicitada. […] En este orden de ideas, es claro que la Secretaría de Educación Distrital no es la entidad que debe decidir y responder de forma directa frente a los derechos de orden pensional que reclama la demandante, y por lo tanto no es la llamada a integrar el extremo pasivo de la presente litis. En consideración, se declara probada la excepción de falta de legitimación en la

causa por pasiva respecto de la Secretaría de Educación Distrital y en consecuencia se desvincula del presente trámite. […] ». El Tribunal igualmente, declaró no probada la excepción de ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad propuesta por el FNPSM y con respecto a las excepciones de prescripción y presunción de legalidad trasladó su decisión al momento de proferir sentencia. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 5 - Hechos relevantes - Por medio de la Resolución 0887 de 31 de enero de 2012 se reconoció y pagó a la demandante una pensión de invalidez con vigencia a partir del 28 de septiembre de 2011. - A través de petición radicada bajo el número 2012-PENS-019494 la señora Dora María Daza Ávila solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. - Mediante Resolución 1370 de 28 de febrero de 2013, se resolvió de manera negativa. - Problema jurídico 6 « […] La presente controversia se contrae a establecer si se mantiene la legalidad del acto administrativo acusado, y o (sic) si por el contrario, la demandante, en calidad de docente oficial, tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación de forma simultánea con la pensión de invalidez que percibe actualmente».

SENTENCIA APELADA7

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia oral de 04 de junio de 2014, negó las pretensiones de la demanda. 5 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque

es guía y ajuste de esta última.Hernández Gómez William, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 6 Folio 89 y CD folio 85. 7 Folios 86 a 91. Hizo referencia a los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968, 88 del Decreto 1848 de 1969 y 13 literal j) de la Ley 100 de 1993 e indicó que la pensión de invalidez y de jubilación son incompatibles entre sí, por estar encaminadas a garantizar un mismo fin, la subsistencia del trabajador que haya perdido la capacidad laboral por enfermedad o cumplido los requisitos de edad y tiempo prescritos en la ley, en el caso de la segunda. Refirió que si bien es cierto se hizo referencia a una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se debe seguir el precedente del Consejo de Estado, sentencias del 22 de noviembre de 2007, expediente 0512-2005 ponente doctora Bertha Lucía Ramírez Páez, de 26 de marzo de 2009 ponente doctor Gerardo Arenas Monsalve 1166-2008, en las cuales se señaló claramente el tema de la incompatibilidad; sentencia del 25 de marzo de 2010 interno 3058-2004 ponente el doctor Luis Rafael Vergara Quintero donde se acogió igual criterio. En consecuencia, la Resolución 1370 de 2013 se encuentra ajustada a la normatividad y por tanto no procede su nulidad, por cuanto era imposible para la entidad reconocer la pensión que solicitó la accionante.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN8

La demandante planteó que al cumplir con los requisitos exigidos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación, la misma debe ser reconocida en cuantía del 75% del salario devengado. Con el acto demandado se desconoció el régimen especial de los docentes, donde se consagra el derecho al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación. Argumentó que a pesar de devengar una pensión de invalidez debido a la pérdida de la capacidad laboral, también tiene derecho a percibir la pensión ordinaria de jubilación por cumplir con todos los requisitos para ello, en consecuencia, no se puede, so pretexto de incompatibilidad entre las pensiones, conculcar los derechos de las personas que han prestado sus servicios durante toda la etapa productiva de 8 Folios 92 a 103. su vida. Adujo que no es cierto que exista incompatibilidad entre las pensiones de invalidez y jubilación, toda vez que provienen de disímil causa jurídica y cubren un riesgo diferente, para lo cual citó apartes de la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral de 1.º de diciembre de 2009. Señaló que el artículo 128 de la Constitución Política, prohíbe únicamente el desempeño simultáneo de más de un empleo público, situación ajena al asunto debatido.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Secretaría de Educación Distrital9 Expuso que la incompatibilidad está prevista en el artículo 31 del Decreto 3131 (sic) de 1968, donde se dispuso que las pensiones de jubilación, invalidez, y retiro por vejez son incompatibles entre sí y se podrá optar por la más favorable cuando

exista concurrencia de ellas, en consecuencia no puede hablarse de derechos adquiridos cuando el legislador previó la incompatibilidad. Las demás partes y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal10 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 9 Folios 134 a 137. 10 Folio 138. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Problema jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Dora María Daza Ávila en calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a pesar que ya le fue reconocida la pensión de invalidez? 2. ¿Es procedente tener en cuenta el criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 1.° de diciembre de 200912, que contempla la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez? La Subsección estudió casos similares al acá expuesto, razón por la cual se

retomarán los argumentos esbozados en aquellas oportunidades.13 Primer problema jurídico ¿La señora Dora María Daza Ávila en calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a pesar que ya le fue reconocida la pensión de invalidez? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación porque ésta y la de invalidez son incompatibles, como a continuación se argumenta. Para el desarrollo de este problema jurídico se analizaran los siguientes aspectos: i) compatibilidad pensional de los docentes; ii) régimen pensional aplicable a los docentes, y finalmente iii) incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez Compatibilidad pensional de los docentes En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, indicó: 12 Radicación 33558, Magistrado Ponente Camilo Tarquino Gallego. 13 Sentencias de 2 y 16 de marzo de 2017 expedientes: 25-000-23-42-000-2012-00275-01 (1078-2014) y 25-000-23-42-000-2013-0578501 (2413-2014) ponente doctor William Hernández Gómez. En igual sentido sentencia de 18 de febrero de 2016 expediente: 85-001-2333-000-2012-00217-01 (2415–2013) ponente doctor Gabriel Valbuena Hernández. « […] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran

desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]» Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: «[…] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial […]» A su vez, el parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones al régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…] cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración […]» Finalmente, el artículo 128 de la Constitución Política prescribió: «[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de

instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]» En las anteriores condiciones y conforme al artículo 5 del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979, el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, permite respecto de los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario. De lo anterior se colige, tal como lo ha reiterado esta Corporación14 que no obstante la normativa aplicable a los docentes permite a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación, de gracia y, el salario por los servicios que puedan prestar, resulta improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, toda vez que no existe norma alguna que así lo autorice. En efecto, en dicha providencia, se argumentó: « […] Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación,

puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante […]» Es decir, que los docentes pueden adquirir el estatus pensional, obtener el reconocimiento y pago de la pensión y, a la vez seguir laborando, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación.

En conclusión: Los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria.

Régimen pensional aplicable a los docentes 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de mayo de 2001, número interno 2841 de 2000, Consejero ponente Ana Margarita Olaya Forero. De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 200315, las personas vinculadas

al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Por su parte, a los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». Así las cosas, toda vez que en el presente asunto la demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 26 de junio de 2003, pues su vinculación se efectuó el 1.º de junio de 1983 (folio 8), se colige que ser rige por la Ley 91 de 1989 en lo referente al régimen pensional. Sin perjuicio de lo anterior, toda vez que la jurisprudencia de esta Corporación

precisó16 que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto se encuentran en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

En conclusión: En razón a que la demandante ingresó al servicio docente con 15 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…) 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(300813). anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen para el reconocimiento pensional es el previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos

3135 de 1968 y 1848 de 1969. Incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez Como ya se determinó, en el presente asunto el régimen pensional de la demandante, es el regulado por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en efecto, en estas normas se señala la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación. Al respecto, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 indica: « […] Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por las más favorable cuando haya concurrencia de ellas […]» Lo anterior tiene sustento en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la constitución política, de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público, disposición que se contempló desde el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, así: « […] ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. […]» Tal como lo señaló esta Corporación , se presenta incompatibilidad entre las 17 pensiones de jubilación e invalidez bien sea de origen común o profesional, porque el ordenamiento jurídico restringe dicha posibilidad y, por tanto no pueden ser disfrutadas conjuntamente en atención a lo siguiente:

1. Tienen su origen en una misma relación laboral;

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de julio de 2016, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno: 1793-2015; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A sentencia de 18 de febrero de 2016, número interno: 2415-2013, Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández

2. Están condicionadas a los aportes que la demandante haga a la seguridad social;

3. Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez tiene como finalidad cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez también buscaba como objetivo cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora.

En concordancia con la jurisprudencia de esta Sección18, la demandante tiene ante la administración la posibilidad de optar por la pensión que más le convenga económicamente, lo cual constituye una actuación administrativa ajustada al ordenamiento jurídico, pues era facultad de aquélla escoger cuál de esas pensiones le era más favorable. Lo anterior de conformidad a lo consagrado en los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente y, por tanto no se vulneran principios constitucionales como el de favorabilidad o derechos adquiridos.

En conclusión: Existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez toda vez que cumplen con la misma finalidad, es decir, cubrir la pérdida de

capacidad de trabajo ya sea por edad o invalidez. Con fundamento en lo precedente, y en atención al sustento fáctico del presente caso, tenemos:  En folios 5 a 7 obra la Resolución 0887 de 31 de enero de 2012, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión por invalidez a la señora Dora María Daza Ávila, por la pérdida de capacidad laboral del 96%, a partir del 28 de septiembre de 2011. El reconocimiento tuvo como sustento los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, así como las Leyes 91 de 189y 962 de 2005. En el mismo acto administrativo se advirtió que mediante Resolución 10481 de 30 de agosto de 2011 la demandante fue retirada del servicio el 28 de 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de julio de 2016, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 1793-2015; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A sentencia de 18 de febrero de 2016, número interno: 2415-2013, Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 13 de noviembre de 2014, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 3008-2013; iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 25 de marzo de 2010, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 3058-2004; v) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de septiembre de 2010, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1067-2009. septiembre de 2011.  Mediante Resolución 1370 de 28 de febrero de 2013 (folios 3 a 4) se negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación.  A raíz de la anterior negativa, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Así las cosas, en el presente caso, toda vez que a la demandante se le reconoció pensión de invalidez, no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación. Segundo problema jurídico ¿Es procedente aplicar el criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 1.° de diciembre de 200919, que contempla la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No es posible aplicar la sentencia, con base en los argumentos que pasan a explicarse. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 1.° de diciembre de 200920, señaló la compatibilidad entre las pensiones de jubilación y la de invalidez: «[…] Ciertamente, si una de las bases de la línea jurisprudencial de la Corte sobre

el tema de la incompatibilidad entre una pensión de invalidez y otra de vejez, ha sido la afectación de la sostenibilidad del esquema de seguridad social, diseñado 19 Radicación 33558, Magistrado Ponente Camilo Tarquino Gallego. 20 Ibídem. sobre principios como los de la unidad y la universalidad, en el caso presente tal argumento se desvanece, dado que, se reitera, la jubilación está a cargo del empleador, y la de invalidez, será cubierta por una entidad que sí forma parte del Sistema. Desde otra óptica, pero dentro del mismo contexto, conviene decir que la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es una obligación pura y simple, que nace a cargo del empleador, una vez concurran las exigencias allí previstas, y no se encuentra sometida a condición extintiva o resolutoria diferente a la generada en el reconocimiento de la prestación por vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando, desde luego, confluyan los requisitos establecidos por los reglamentos respectivos; de no suceder así, cuando el ISS no lo subroga por alguna circunstancia, la pensión de jubilación a cargo del empleador se torna vitalicia, y se transmite a las personas llamadas a sustituir en el goce del derecho al jubilado. Ninguna otra hipótesis consagra la ley como susceptible de enervar los efectos de la concesión de la pensión jubilatoria, ni tampoco, como impedimento de ese reconocimiento una vez se han reunido los requisitos previstos. […] Las pensiones de jubilación y de invalidez son compatibles, pues el sujeto pasivo

de esas obligaciones es diferente, siendo que además, la segunda no está destinada a mutarla pensión de vejez, puesto que ampara un riesgo diferente. […]» De lo anterior se colige que la Corte Suprema de Justicia refiere a la posibilidad de percibir simultáneamente las dos pensiones mencionadas con fundamento en los siguientes aspectos:

1. La pensión de jubilación es una obligación pura y simple que nace a cargo del empleador una vez cumpla con las exigencias legales sin que se presente impedimento legal para que se reconozca otra pensión si ésta reúne los requisitos.

2. El sujeto pasivo no es igual, además la pensión de invalidez no está destinada a mutar la pensión de vejez, puesto que ampara un riesgo diferente.

Sin embargo, en el presente caso no se puede atender esa posición de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que, como lo indicó esta Corporación21, los supuestos 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2