CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05492-01(0409-15)-2016

PENSION DE SOBREVIVIENTES – Regulaci(cid:243)n legal El sistema de sustituci(cid:243)n pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, art(cid:237)culo 1”, fue derogado de manera tÆcita por el de pensi(cid:243)n de sobrevivientes contenido en los art(cid:237)culos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustituci(cid:243)n pensional, comoquiera que se contempl(cid:243) la pensi(cid:243)n de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entr(cid:243) a regir el 1” de abril de 1994, por mandato de su art(cid:237)culo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensi(cid:243)n de sobrevivientes.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 47 / LEY 797 DE 2007 –

ARTICULO 13

PENSION DE SOBREVIVIENTES – Principio de irretroactividad de la ley. Principio de inescindibilidad. L(cid:237)mite al principio de favorabilidad de la ley La Sala acoge la jurisprudencia proferida por esta Corporaci(cid:243)n, segœn la cual, en materia de reconocimiento de pensi(cid:243)n de sobrevivientes, la ley que gobierna la situaci(cid:243)n prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustituci(cid:243)n pensional. Es necesario destacar que si

bien anteriormente se hab(cid:237)an resuelto asuntos en los cuales se debat(cid:237)a un problema jur(cid:237)dico similar al planteado por la demandante, en los cuales se aplic(cid:243) una norma jur(cid:237)dica a casos en los que se reclamaba pensi(cid:243)n de sobrevivientes por hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, posteriormente, la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, rectific(cid:243) la posici(cid:243)n sobre este asunto y coligi(cid:243) que no es posible efectuar un reconocimiento pensional en tales eventos, en tanto ello contrar(cid:237)a el principio de irretroactividad de la ley. As(cid:237) las cosas, atendiendo a los principios de no retroactividad de las leyes y de inescindibilidad del rØgimen pensional, no es posible tomar, para el caso de las demandantes, de los dos reg(cid:237)menes que regulan la pensi(cid:243)n de sobrevivientes el mÆs conveniente. Igualmente, esta Corporaci(cid:243)n ha seæalado que el principio de favorabilidad debe emplearse respetando el de inescindibilidad de la ley, el cual consiste en que la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenØutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situaci(cid:243)n de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos mÆs favorables.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicaci(cid:243)n del principio de irretroactividad de la ley en materia pensional, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 7 de

octubre de 2010, Rad. 2007-00062(0761-00), C.P., Luis Rafael Vergara Quintero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

BogotÆ D.C., veintisØis (26) de mayo de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-42-000-2013-05492-01(0409-15)

Actor: `NGELA PATRICIA HERN`NDEZ CANTOR Y ASTRID FERNANDA

CANTOR VARELA.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTI(cid:211)N

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCI(cid:211)N SOCIAL - UGPP TrÆmite: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes por favorabilidad y retroactividad de la norma.

Decisi(cid:243)n: Confirmar la sentencia del A – quo que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n de 23 de octubre de 20151, despuØs de surtidas a cabalidad las demÆs etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelaci(cid:243)n

interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 27 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n C, por medio de la cual neg(cid:243) las pretensiones de la demanda incoada por las seæoras `ngela Patricia HernÆndez Cantor y Astrid Fernanda Cantor Varela en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social –UGPP-.

1. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

En ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, las seæoras `ngela Patricia HernÆndez Cantor y Astrid Fernanda Cantor Varela, por intermedio de apoderado judicial3, demandaron la Resoluci(cid:243)n No. UGM de 18 de octubre de 2011 por medio del cual el Liquidador de la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social – CAJANAL EICE1 Informe visible a folio 281. 2 Demanda visible a folios 28 a 37. 3 Inicialmente quien represent(cid:243) a las demandantes fue el abogado Nabil Eduardo Quijano Guevara, y luego, el abogado Orlando Quijano. les neg(cid:243) el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes con ocasi(cid:243)n del fallecimiento del seæor Fredy Eduardo HernÆndez Cifuentes (q.e.p.d.); y, la

Resoluci(cid:243)n No. UGM 055460 de 5 de septiembre de 2012, suscrita por la misma autoridad administrativa, quien al resolver el recurso de apelaci(cid:243)n confirm(cid:243) el anterior acto administrativo. Como consecuencia de lo anterior, y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicitaron las seæoras `ngela Patricia HernÆndez Cantor y Astrid Fernanda Cantor Varela el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes a que tienen derecho, como hija y esposa del causante respectivamente4; pagar los respectivos intereses moratorios de cada una de las mesadas pensionales a que tiene derecho; cancelar los daæos morales desde el d(cid:237)a siguiente al de la muerte del seæor Fredy Eduardo HernÆndez Cifuentes (q.e.p.d.) por la negativa de pagar la pensi(cid:243)n de sobrevivientes; que se dØ cumplimiento a la ejecuci(cid:243)n de la Sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 192 y 195 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, condenar a la entidad demandada al pago de costas. Para una mejor compresi(cid:243)n del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situaci(cid:243)n fÆctica presentada por las demandantes, as(cid:237): Relat(cid:243) que la seæora Astrid Fernanda Cantor Varela contrajo matrimonio con el seæor Fredy Eduardo HernÆndez Cifuentes (q.e.p.d.) el 4 de enero de 1986 y, fruto

de esa relaci(cid:243)n, naci(cid:243) `ngela Patricia HernÆndez Cantor el 16 de julio de 1988. Coment(cid:243) que el seæor Fredy Eduardo HernÆndez Cifuentes (q.e.p.d.) prest(cid:243) sus servicios como detective del Departamento Administrativo De Seguridad - DASentre el 16 de octubre de 1984 hasta el 13 de enero de 1989, fecha en que falleci(cid:243) cuando se encontraba realizando un operativo, en pro de rescatar a un menor que hab(cid:237)a sido secuestrado. Su deceso fue producido por arma de fuego, en un enfrentamiento con delincuentes que hubo en la avenida 68 con calle 3“ en la ciudad de BogotÆ, en cumplimiento del servicio. 4 En el caso de la hija pidi(cid:243) el reconocimiento desde el d(cid:237)a siguiente al fallecimiento de su padre, ocurrido el 13 de enero de 1989 y, por la esposa desde los tres aæos hac(cid:237)a atrÆs en que present(cid:243) la reclamaci(cid:243)n administrativa, atendiendo el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n. Afirm(cid:243) que durante todo el tiempo que estuvo vinculado el seæor Fredy Eduardo HernÆndez Cifuentes (q.e.p.d.) al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, le descontaron oficialmente los aportes correspondientes para pensi(cid:243)n, a la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social CAJANAL, en beneficio de su esposa e hijos, aportes producidos entre el 16 de octubre de 1984 al 13 de enero de 1989 los cuales

equivalen a 218 semanas de cotizaci(cid:243)n. Seæal(cid:243) que la entonces Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes a que tienen derecho porque, de acuerdo con el art(cid:237)culo 17 de la ley 12 de 1975, el seæor Fredy Eduardo HernÆndez Cifuentes (q.e.p.d.) debi(cid:243) cotizar un m(cid:237)nimo de 20 aæos, con lo cual se ha cometido protuberante error sustancial por desconocimiento de los art(cid:237)culos 5, 20, 21, 22 del Decreto 3041 de 19665, ya que estipul(cid:243) que para tener derecho a 5 “(…) ARTICULO 5o. TendrÆn derecho a la pensi(cid:243)n de invalidez los asegurados que reœnan las siguientes condiciones: a. Ser invÆlido permanente conforme a lo preceptuado en el art(cid:237)culo 45 de la ley 90 de 1948; b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotizaci(cid:243)n dentro de los seis (6) aæos anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los œltimos tres (3) aæos. (…) ARTICULO 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrÆ derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a. Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, segœn el art(cid:237)culo 5o para el derecho a pensi(cid:243)n de

invalidez; b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensi(cid:243)n de invalidez o de vejez segœn el presente reglamento. ARTICULO 21. La pensi(cid:243)n a favor del c(cid:243)nyuge sobreviviente serÆ igual a un cincuenta por ciento (50%) y la de cada huØrfano con derecho igual a un veinte por ciento (20%) de la pensi(cid:243)n de invalidez o de vejez, que ten(cid:237)a asignada el causante, o de lo que le habr(cid:237)a correspondido a la fecha del fallecimiento excluidos los aumentos dispuesto en el art(cid:237)culo 16 del presente reglamento. Cuando se trate de huØrfanos de padre y madre, la cuant(cid:237)a de la pensi(cid:243)n se elevarÆ hasta el treinta por ciento (30%) para cada uno. ARTICULO 22. Cada uno de los hijos, leg(cid:237)timos o naturales reconocidos conforme a la ley, del asegurado o pensionado fallecido, que sean menores de 16 aæos o de cualquier edad si son invÆlidos, que dependan econ(cid:243)micamente del causante; tendrÆn iguales derechos a la pensi(cid:243)n de orfandad. El instituto extenderÆ su goce hasta que el beneficiario cumpla los 18 aæos de edad cuando compruebe estar asistiendo regular y satisfactoriamente a un establecimiento educativo o de pensi(cid:243)n de sobreviviente el causante debi(cid:243) haber cotizado un m(cid:237)nimo de 150

semanas en los œltimos 6 aæos, rØgimen que le resulta aplicable por el principio de favorabilidad. Resalt(cid:243) que agot(cid:243) la conciliaci(cid:243)n ante la Procuradur(cid:237)a 129 judicial delegada ante los jueces Administrativos del circuito sin que se hubiese hecho presente la entidad demandada. 1.2 Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n. Como disposiciones violadas cit(cid:243) las siguientes: Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, los art(cid:237)culo 16 y 44; y, Decreto 2041 de 1966, art(cid:237)culos 5 y 20. Como concepto de violaci(cid:243)n de las normas invocadas, las demandantes consideraron que los actos acusados estÆn viciados de nulidad, porque: Conforme al Derecho Internacional Pœblico y de los Derechos Humanos, la ley es igual para todos, y en ningœn caso, podrÆ ser discriminatoria, como cuando una norma es mÆs desfavorable que otra, ha de aplicarse la mÆs benØvola a la persona discriminada por ese precepto legal. En el sub examine, ha de aplicarse la igualdad de la ley, o sea, el rØgimen general al especial que es mÆs desfavorable. Indic(cid:243) que con la negativa de la demandada al pago de la pensi(cid:243)n de sobreviviente a que tienen derecho, se transgredi(cid:243) uno de los pilares que gobiernan al Estado Colombiano, la justicia, y por aplicaci(cid:243)n retrospectiva se formaci(cid:243)n profesional reconocido oficialmente, y demuestre que carece de otros medios de

subsistencia. (…)”. quebrantan los principios a la igualdad, a la asistencia social, a la equidad, que establecen la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Agreg(cid:243) que se menoscab(cid:243) el art(cid:237)culo 44 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, pues se le vulner(cid:243) su derecho fundamental a la seguridad social, en el entendido de que la seæora `ngela Patricia HernÆndez Cantor, hija del causante, qued(cid:243) desamparada. Expres(cid:243) que los art(cid:237)culos 5 y 20 del Decreto 3041 de 1966, vigente al momento de la muerte del seæor Fredy Eduardo HernÆndez Cifuentes (q.e.p.d), resulta ser aplicable en el sub lite, dado que ninguna norma de carÆcter especial puede ser contraria o desfavorable al sistema general, el cual, estipul(cid:243) un periodo de cotizaci(cid:243)n de 150 semanas cotizadas durante los œltimos 6 aæos, o 300 en cualquier tiempo; entonces, el rØgimen especial al que estaba vinculado el citado seæor es notablemente mÆs desfavorable y mÆs perjudicial frente al rØgimen general. Destac(cid:243) que se han vulnerado el derecho a la seguridad social y los principios de favorabilidad y equidad, en tanto que se debi(cid:243) acoger el rØgimen general que le resulta mÆs favorable que el especial. Enunci(cid:243) que ha sido pac(cid:237)fica, reiterada y consecuente la jurisprudencia en

reconocerles a los trabajadores, que se encuentran en un rØgimen especial cuando este es perjudicial o contiene normas lesivas para el trabajador, la aplicaci(cid:243)n del rØgimen general cuando es benØfico para el empleado. Concluy(cid:243) que con el c(cid:243)mputo total de las semanas que alcanz(cid:243) a cotizar el seæor Fredy Eduardo HernÆndez Cifuentes (q.e.p.d), esto es, un total de 218 semanas cotizadas durante los œltimos seis aæos anteriores al fallecimiento de Øl, es totalmente viable el reconocimiento a la pensi(cid:243)n de sobrevivencia. 1.3 Contestaci(cid:243)n de la demanda6. La Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos. Manifest(cid:243) que no es posible reconocer la pensi(cid:243)n de sobrevivientes del seæor Fredy Eduardo HernÆndez Cifuentes (q.e.p.d) por cuanto de acuerdo a la fecha en que falleci(cid:243), esto es, 13 de enero de 1989, el rØgimen que debe regular el reconocimiento de la citada prestaci(cid:243)n es la Ley 12 de 1975. Seæal(cid:243) que tampoco hab(cid:237)a adquirido el mencionado seæor los requisitos que se encuentran relacionados en la Ley 33 de 1985 para efectos de reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez, en tanto que solo ten(cid:237)a 15 aæos, 9 meses y 15 d(cid:237)as de

servicios cotizados. Propuso las excepciones de prescripci(cid:243)n, en relaci(cid:243)n con las pretensiones que puedan estar afectadas; inexistencia de la obligaci(cid:243)n demandada, ya que la liquidaci(cid:243)n de la mesada pensional7 se efectu(cid:243) conforme a las Leyes y las normas que regulan la materia; buena fe, habida cuenta que no existe prueba que permita reconocer los derechos reclamados; cobro de lo no debido, pues se estÆn reclamando unos derechos que no se adeudan; y, enriquecimientos sin causa, por pretender el pago de indexaciones inexistentes. 1.4 La sentencia apelada8. 6 CD y Acta No. 61 visibles a folios 244 y 245, respectivamente. 7 Sic, pues en el plenario no obra prueba de que las demandantes disfruten de una “mesada pensional”. 8 Folios 104 a 109 Vto. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n C, mediante sentencia de 27 de agosto de 2014 neg(cid:243) las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Consider(cid:243) que mediante la Ley 90 de 1946 se estableci(cid:243) el Seguro Social obligatorio para contingencias derivadas de la invalidez, vejez y muerte, posteriormente, mediante Decreto 3041 de 1966 se aprob(cid:243) el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales mediante el Acuerdo No. 224 de 1966, el cual en su art(cid:237)culo 20 estableci(cid:243) que cuando la muerte sea de origen no

profesional, habrÆ derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: i) cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, segœn el art(cid:237)culo 5 Ib(cid:237)dem para el derecho a pensi(cid:243)n de invalidez; o, ii) cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensi(cid:243)n de invalidez o de vejez segœn el presente reglamento. Agreg(cid:243) que el mencionado art(cid:237)culo dispuso que tendr(cid:237)an derecho a la pensi(cid:243)n de invalidez el asegurado que sea invÆlido de manera permanente conforme a lo preceptuado en el art(cid:237)culo 45 de la Ley 90 de 1948, y ademÆs, que tenga acreditadas 150 semanas de cotizaci(cid:243)n dentro de los 6 aæos anteriores a la invalidez, 75 de las cuales deben corresponder a los œltimos tres 3 aæos. Relat(cid:243) que mediante el Decreto 758 de 1990, esto es, posterior a la fecha del fallecimiento del seæor Fredy Eduardo HernÆndez Cifuentes (q.e.p.d), se modificaron los anteriores requisitos en el sentido de que ademÆs de que se deb(cid:237)a ser invÆlido permanente total, invÆlido permanente absoluto o gran invÆlido, debi(cid:243) haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, 150 semanas dentro

de los 6 aæos anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 semanas, en cualquier Øpoca, con anterioridad al estado de invalidez. Afirm(cid:243) teniendo en cuenta lo anterior, que el Decreto 3041 de 1966 pretendido por la parte demandante para su aplicaci(cid:243)n, no puede aplicarse al seæor Fredy Eduardo HernÆndez Cifuentes (q.e.p.d), pues mientras que estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad DAS9 se le efectuaron los aportes para pensi(cid:243)n a la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social CAJANAL, y el citado Decreto es exclusivo para los afiliados al Instituto del Seguro Social. Expres(cid:243) que el Decreto 1047 de 1978 determin(cid:243) el rØgimen de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n para las personas que desempeæen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y el Decreto 1933 de 1989 remiti(cid:243) a la normatividad anterior en cuanto a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n para los empleados que ejerzan los cargos de detectives; sin embargo, el art(cid:237)culo 1” ib(cid:237)dem referido a las demÆs prestaciones sociales, remiti(cid:243) en cuanto a las demÆs prestaciones sociales a las normas de carÆcter general de los empleados pœblicos. Estipul(cid:243) que como las normas aplicables para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes son las vigentes al momento en que se produjo el deceso del

causante que ocurri(cid:243) el 13 de enero de 1989, la normatividad que le resultar(cid:237)a aplicable en el caso en concreto ser(cid:237)a la Ley 33 de 1985, la cual exige la cotizaci(cid:243)n de 20 aæos de servicios, requisito que no cumpli(cid:243) el causante como quiera que para el momento de su fallecimiento solo ten(cid:237)a 4 aæos, 2 meses y 27 d(cid:237)as de servicio. Manifest(cid:243), en cuanto a la solicitud de reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes con fundamento en el art(cid:237)culo 46 de la Ley 100 de 1993, que no se puede aplicar la retrospectividad o retroactividad de la ley, en la medida en que la situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica y fÆctica que rodea la situaci(cid:243)n del seæor Fredy Eduardo HernÆndez Cifuentes (q.e.p.d) fue consolidada y definida por la normativa que se encontraba vigente al momento de su deceso. 1.5 El recurso de apelaci(cid:243)n10. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de 27 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de 9 Esto es, 16 de octubre de 1984 al 13 de enero de 1989. 10 El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n en medio de la Audiencia que se llev(cid:243) a cabo el 27 de agosto de 2014.

Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda Subsecci(cid:243)n C, por los motivos que se exponen a continuaci(cid:243)n: Indic(cid:243) que la Ley 33 de 1985 solo se limit(cid:243) a regular la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, mas no, la pensi(cid:243)n por muerte que la reclamaran los sobrevivientes; es por ello que en aplicaci(cid:243)n del principio del iura novit curia, el A – quo se debi(cid:243) remitir al reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales mediante el Acuerdo No. 224 de 1966, aprobado por medio del Decreto 3041 de 1966, que tan solo exig(cid:237)a la cotizaci(cid:243)n por parte de quien fuera el causante de 150 semanas anteriores a su muerte. Al respecto indic(cid:243) que para el momento del fallecimiento del seæor Fredy Eduardo HernÆndez Cifuentes (q.e.p.d) se encontraba vigente el citado acuerdo, y que por ende, se debi(cid:243) aplicar en su integridad, de manera que se reconociera la pensi(cid:243)n de sobrevivientes a la que tienen derecho la hija y esposa del causante, o en su defecto, a la Ley 100 de 1993. 1.6. Concepto del Ministerio Pœblico. La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporaci(cid:243)n, rindi(cid:243) Concepto mediante escrito en el que solicit(cid:243) confirmar la Sentencia de Primera Instancia,

con fundamento en los siguientes argumentos11: Afirm(cid:243) que es evidente que los elementos que dieron origen al derecho de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes tuvieron ocurrencia el 13 de enero de 1989, es decir, algo mÆs de 8 aæos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de ah(cid:237) que al consolidarse tal prerrogativa, la norma aplicable era la vigente en ese momento, que no era otra que el art(cid:237)culo 1” de la Ley 33 de 1985 y estÆ exig(cid:237)a 20 aæos continuos de servicio y 55 aæos de edad. 11 Folios 276 a 280 Vto.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jur(cid:237)dico Atendiendo a los motivos de oposici(cid:243)n aducidos por la parte demandante en calidad de apelante œnico y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub-lite el problema jur(cid:237)dico se contrae a determinar si para efectos de conceder una pensi(cid:243)n de sobrevivientes a las seæoras `ngela Patricia HernÆndez Cantor y Astrid Fernanda Cantor Varela, por la muerte del seæor JosØ Reynaldo Vanegas Paez (q.e.p.d.), es posible aplicar por favorabilidad el Decreto 3041 de 1966 o de manera retrospectiva la Ley 100 de

1993. Para el efecto, la Sala decidirÆ el asunto sometido a su consideraci(cid:243)n en el siguiente orden: (i) Marco legal de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes; (ii) Marco

jurisprudencial sobre la pensi(cid:243)n de sobrevivientes; y (iii) Del caso concreto. i) Marco legal de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes. La pensi(cid:243)n de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia econ(cid:243)mica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensi(cid:243)n o ten(cid:237)a derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de Østa, en raz(cid:243)n a la desprotecci(cid:243)n que se genera por Øsa misma causa. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-111 de 2006 al resolver una acci(cid:243)n pœblica de inconstitucionalidad consagrada en el art(cid:237)culo 241 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, en la cual se demand(cid:243) el art(cid:237)culo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art(cid:237)culo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 200312, indic(cid:243) que la pensi(cid:243)n 12 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Reg(cid:237)menes Pensionales exceptuados y especiales”. de sobrevivientes tiene por objeto impedir que ocurrida la muerte de una persona, los miembros del grupo familiar que depend(cid:237)an econ(cid:243)micamente de ella, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Lo anterior, mediante la asignaci(cid:243)n de una prestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica que suple la

ausencia repentina del apoyo financiero del causante, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia m(cid:237)nimas de los beneficiarios de dicha prestaci(cid:243)n. a) Del rØgimen general para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes.- En materia de sustituci(cid:243)n pensional los art(cid:237)culos 36 y 39 del Decreto 3135 de 196813, as(cid:237) como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196914 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante œnicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado pœblico en goce de pensi(cid:243)n y ii) cuando el empleado pœblico muere con derecho a pensi(cid:243)n sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. As(cid:237) seæalan las normas en comento: “(…) Decreto 3135 de 1968. Art(cid:237)culo 36. Al fallecimiento de un empleado pœblico o trabajador oficial con derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, sus beneficiarios, en el orden y proporci(cid:243)n seæalados en el art(cid:237)culo 3415, tienen derecho a recibir de la ART˝CULO 13. Los art(cid:237)culos 47 y 74 quedarÆn as(cid:237): (…) d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de c(cid:243)nyuge, compaæero o compaæera permanente e hijos con derecho, serÆn beneficiarios los padres del causante si depend(cid:237)an econ(cid:243)micamente de

forma total y absoluta de este;(…)” 13 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 14 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 15 “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarÆn a los beneficiarios que a continuaci(cid:243)n se determinan, as(cid:237): 1. La mitad al c(cid:243)nyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos leg(cid:237)timos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos œltimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere c(cid:243)nyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestaci(cid:243)n corresponderÆ (cid:237)ntegramente a los hijos leg(cid:237)timos.

3. Si no hubiere hijos leg(cid:237)timos la porci(cid:243)n de Østos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el c(cid:243)nyuge sobreviviente.

4. Si no hubiere c(cid:243)nyuge sobreviviente, ni hijos leg(cid:237)timos, el monto de la prestaci(cid:243)n se dividirÆ as(cid:237): la mitad para los padres leg(cid:237)timos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.

5. A falta de padres leg(cid:237)timos o naturales, llevarÆn toda la prestaci(cid:243)n los hijos naturales.

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este art(cid:237)culo, llamadas en el orden

preferencial en el establecido, la prestaci(cid:243)n se pagarÆ a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” respectiva entidad de previsi(cid:243)n la pensi(cid:243)n que le hubiere correspondido durante dos (2) aæos, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. (…) Art(cid:237)culo 39. Sustituci(cid:243)n de Pensi(cid:243)n. Fallecido un empleado pœblico o trabajador oficial en goce de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, invalidez o vejez, su c(cid:243)nyuge y sus hijos menores de 18 aæos o incapacitados para trabajar por raz(cid:243)n de sus estudios o por invalidez, que dependieren econ(cid:243)micamente de Øl, tendrÆn derecho a percibir la respectiva pensi(cid:243)n durante los dos aæos subsiguientes. Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Art(cid:237)culo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensi(cid:243)n. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas seæaladas en el Art(cid:237)culo 92 de este Decreto16, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensi(cid:243)n que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) aæos a que se refiere la citada norma legal.

(…) Art(cid:237)culo 92. Transmisi(cid:243)n de la Pensi(cid:243)n. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilaci(cid:243)n o retiro por vejez, su c(cid:243)nyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) aæos o incapacitados para trabajar por raz(cid:243)n de estudios o por invalidez, que dependieren econ(cid:243)micamente del causante, tendrÆn derecho a percibir la respectiva pensi(cid:243)n durante los dos (2) aæos subsiguientes al fallecimiento del pensionado. (…)” Posteriormente, en materia de sustituci(cid:243)n pensional se expidi(cid:243) la Ley 33 de 197317, la cual seæal(cid:243) que para que se diera la sustituci(cid:243)n pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Pœblico, deb(cid:237)a