CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05551-01(2039-15)-2019

INGRESO BASE DE COTIZACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL –Determinación De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora cumplió 55 años de edad el 28 de febrero de 2009 y laboró en el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte de Bogotá desde el 1º de julio de 1979 hasta el 2 de mayo de 2001, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo que el entonces ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación, mediante Resolución 31300 de 17 de julio de 2009, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, como lo prevé el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 21 ibidem. Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que a la accionante le fue calculada su pensión de jubilación con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor

aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo el entonces ISS en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21

INDEXACCIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALProcedencia En lo referente a la indexación de la primera mesada pensional, se tiene que la obligación de reconocer la pensión de jubilación surge solo a partir del momento en que se adquiere el estatus pensional y la entidad encargada de efectuar el pago debe establecer la base de la liquidación de la prestación preservando su poder adquisitivo, porque como esta constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil, con la finalidad de garantizar su subsistencia en condiciones dignas y justas cuando alcance la tercera edad, su reconocimiento y pago no puede efectuarse con sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios.

Conforme al material probatorio allegado al expediente, y comoquiera que el valor del ingreso que debe tenerse en cuenta para obtener el monto de la mesada pensional de la actora, es el cotizado del 2 de mayo de 1991 al 2 de mayo de 2001 y el estatus lo alcanzó el 28 de febrero de 2009, resulta evidente que la primera mesada debe ser indexada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05551-01(2039-15)

Actor: MERCEDES LUCÍA ORTIZ ARENAS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 e indexación de primera mesada Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante (CD en f. 187 y ff. 196 a 201) y accionada (ff. 211 y 212) contra la sentencia de 29 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual accedió

parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (CD en f. 187).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 22 a 34). La señora Mercedes Lucía Ortiz Arenas, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones

(Colpensiones) para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) la configuración del silencio administrativo negativo, «[…] respecto del derecho de petición radicado en Colpensiones, el 23 de [o]ctubre de 2012 […]», y (ii) la nulidad del correspondiente acto ficto o presunto. 2 A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación «[…] teniendo en cuenta para su cálculo el promedio del 75%, de todos los factores devengado por todo concepto en el último año de servicio Asignación Básica, Prima de Antigüedad, Quinquenio, Subsidio de Alimentación, Auxilio de Transporte, Prima Extralegal de [j]unio, Prima Extralegal de [d]iciembre, 1/12 Prima de Vacaciones, 1/12 Prima Semestral, 1/12 Prima de Navidad, y cualquier otro emolumento que el actor demuestre

haber recibido en ese periodo como contraprestación de su relación laboral» (sic); (ii) indexar la primera mesada «[…] con los IPC de 2001 a 2008, pensión que ha de pagarse en cuantía mensual no inferior a $2.279.337.35 efectiva a partir del 28 de [f] ebrero de 2009 […]»; (iii) sufragar «[…] las diferencias de mesadas entre lo que se ha venido cancelando por concepto de la resolución que reconoce inicial una pensión, y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene el cálculo de la pensión […]»; (iv) cancelar «[…] las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor y tal como lo autoriza el artículo 48 de la C. N, el inciso final del artículo 187 del CPACA, la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y el inciso 1º del articulo [sic] 193 y demás normas concordantes del CPACA»; (v) dar cumplimiento a la sentencia «[…] dentro del término previsto en el artículo 192 numeral 2º del CPACA»; y (iv) pagar «[…] intereses moratorios […] conforme lo ordena el inciso 3º del [artículo 192] y numeral 4º [del] articulo [sic] 195 del CPACA». Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que laboró al servicio del Estado «[…] por un periodo superior a los 20 años […], siendo su ultimo [sic] lugar de servicio el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, habiendo cumplido su

status jurídico de pensionado [sic] en vigencia de la ley 100 de 1993, siendo beneficiaria del régimen de transición a que hace referencia el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y habiéndose retirado en forma definitiva del servicio oficial el 02 de [m]ayo de 2001». Que «El Instituto de los [sic] Seguros Sociales ISS hoy en Liquidación, mediante las resoluciones No. 031300 de [j]ulio 17 de 2009, reconoce una pensión de vejez, en cuantía de $1.091.281.oo efectiva a partir del 28 de febrero de 2009, calculada con los factores de salario del decreto 1158 de 1994 (Ley 100 de 1993), desconociendo que […] le es aplicable la ley 33 y 62 del 85 no solo para monto y tiempo de servicio sino también para liquidar la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio y mediante resolución No. 007824 de [m]arzo 25 de 2010, resuelve [el] recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 031300/2009, confirmándola en todas y cada una de sus partes». Aduce que «La vía gubernativa se agotó mediante derecho de petición radicado en Colpensiones, el día 23 de [o]ctubre de 2012, en el que se solicitaba la revisión y/o reliquidación de la pensión con todos los factores de salario, petición que no fue resulta en los términos del artículo 83 del CPACA». 3 Que es menester indexar la primera mesada pensional, por cuanto se retiró el 2 de mayo de 2001 y «[…] adquiere el status de pensionado [sic] por edad el 28 de

[f]ebrero de 2009, en vigencia de la ley 100 de 1993 […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 57 y 187 de 1887, 4ª de 1966 y 33 y 62 de 1985; y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 1158 de 1994 y 2143 de 1995. Arguye que «Las violaciones nacen […] de la incorrecta y desfavorable interpretación del inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, la cual llevó a la Entidad de Previsión a liquidar la pensión referida, dando una aplicación indebida al inciso 3º del mismo artículo en contra de [sus] legítimos derechos […]». Que «Históricamente todo régimen de transición consagra por razones de equidad y de justicia algunas prerrogativas y la ley 100/93 no es la excepción. Estas encuentran su razón de ser en el respeto no solo por los derechos adquiridos si no por las expectativas de las personas que por edad y tiempo están próximas a que se les reconozca un derecho; éste [sic] es el caso del artículo 36 de la ley 100/93 al decir imperativamente, (SERÁ) que para acceder a la pensión las personas que reúnan los requisitos indicados, el régimen aplicable es el anterior al cual se encontraban afiliados».

1.5 Contestación de la demanda (ff. 162 a 167). La accionada, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, el 2º no lo es, el 3º lo es parcialmente y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que «[…] reconoció la pensión mediante resolución No 031300 de julio de 2009, bajo los derroteros de la ley 33 de 1985 por ser este el régimen aplicable en virtud del régimen de transición señalado en el art 36 de la ley 100 de 1993, es decir respetando la edad, el tiempo y monto del régimen que le era aplicable [a la actora], el cual exige 55 años de edad en el caso de los hombres y mujeres, acreditar 20 años o más de servicios exclusivamente al estado y un 75 % de la tasa de reemplazo como monto de la pensión». Afirma que «El régimen de transición no trae excepción frente a los factores salariales base de la liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar, pues ambos aspectos los determina la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, y no con lo dispuesto en las normas vigentes con anterioridad, pues los empleados público [sic] del orden nacional fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del 01 de abril de 1994, por mandato expreso de los art [sic] 1 y 2 del decreto 691 de 1994». 1.6 La providencia apelada (CD en f. 187). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 29 de enero de

4 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la accionante cumple efectivamente con las condiciones exigidas para ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 del 93, por cuanto a la fecha en que entró a regir la misma a los servidores públicos del Distrito Capital de Bogotá, esto es, el 30 de junio del año 95, contaba con más de 35 años de edad y más de 15 años de servicios […], lo cual le permite gozar del beneficio del régimen de transición establecido en la Ley 100 del 93, por tanto debe concluirse que […] le corresponde la aplicación completa de la normatividad anterior que regía a su relación laboral para efectos pensionales».1 Que, en consecuencia, «[…] a la luz del régimen pensional contenido en la Ley 33 y 62 de 1985, que corresponde aplicar en su integridad […], la pensión de jubilación […] debe reconocerse y liquidarse con el 75% del salario promedio mensual del último año de servicios, con la inclusión de los factores salariales denominados sueldo básico, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad. Respecto de los emolumentos denominados quinquenio, prima extralegal de junio y prima extralegal de diciembre, ha de indicar […] que si bien los mismos fueron devengados por la actora dentro el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio, tales conceptos que se reconocen a los empleados públicos del Distrito Capital, no están llamados a ser incluidos dentro del ingreso base de

liquidación […], en tanto su origen no se dio conforme a la Constitución del 86 ni a la Constitución del 1991, pues como se sabe, devienen de unas normas dictadas por el alcalde y luego el concejo, quienes no tenían la competencia para establecerlos, pues la atribución de fijar las prestaciones de los empleados públicos les pertenece al Congreso de la República bajo la Constitución de 1986 [sic] y al gobierno nacional conforme a la Constitución vigente, de modo que mal haría en ordenarse la inclusión de unos factores salariales que no tienen un origen ajustado a derecho»2. Que «En relación con la indexación de la primera mesada pensional, […] encuentra que en razón a que el retiro del servicio oficial de la demandante se produjo el 2 de mayo del 2001, mientras que el estatus de la pensión de jubilación lo adquirió el 28 de febrero de 2009 una vez satisfecho los requisitos de la edad, resulta procedente ordenar a la entidad, en aplicación de los principios de justicia y equidad, actualice el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora durante el período comprendido entre el 3 de mayo del 2001 y el 28 de febrero del 2009 […]»3. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante (CD en f. 187 y ff. 196 a 201). Inconforme parcialmente con la anterior sentencia, la accionante, por intermedio de su apoderado, formula 1 Minuto 18:50 2 Minuto 24:49 3 Minuto 29:58 5 recurso de apelación, en el que arguye estar en desacuerdo por cuanto «[…] el quinquenio y las primas extralegales de [j]unio y [d]iciembre gozaron de solución

de continuidad durante la relación laboral (lo que implica que no se hicieron por mera liberalidad) y no fueron usados para desempeñar cabalmente sus funciones; por el contrario se reconocieron como contraprestación directa del servicio prestado los cuales ingresaron directa [sic] [a su] patrimonio […]. En ningún caso, dichos emolumentos fueron prestaciones sociales (con relación al quinquenio) como algunos juristas consideran es su naturaleza, en razón a que no se evidencia que dichos pagos se hayan realizado para cubrir las contingencias y/o riesgos que se derivaran de la relación laboral y su creación nunca pretendió tener dicho alcance». Por lo tanto, pide se modifique «[…] la sentencia de primera instancia […] en el sentido de reconocer al quinquenio y las primas extralegales de [j]unio y [d]iciembre como factor salarial para el cálculo de liquidación de [su] pensión de vejez». 1.7.2 Parte demandada (ff. 211 y 212). Colpensiones, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] ha actuado de BUENA FE, en aplicación de la normatividad existente dando su estricto cumplimiento a la ley 100 de 1993 del 1 de [a]bril de 2003, ley 33 de 1985, reconociéndole [a la accionante] el derecho de pensión mediante la resolución 031300 de julio de 2009 toda vez que le es aplicable el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100. Es decir respetándole la edad, monto y tiempo del régimen». Que «[…] se tuvieron en cuenta los factores salariales de[l] decreto 1158 de 1994,

[además,] se tomó en cuenta […] los salarios de los últimos 3650 días anteriores a la fecha de cotización arrojando un IBL al que se le aplico [sic] el 75%», por lo que se debe revocar el fallo de primera instancia.

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 20 de marzo de 2015 (ff. 220 y 221) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 16 de julio siguiente (f. 230), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 21 de enero de 2016 (f. 238), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 242 a 251). La actora, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, en el sentido de que «[…] los factores excluidos por parte del juez ad quo en realidad deben incluirse dentro del cálculo del IBL toda vez que constituyen salario por haberse recibido 6 como contraprestación directa del servicio, de manera onerosa, entrando directamente al patrimonio del trabajador. En efecto bajo la reiterada línea jurisprudencial del Consejo de Estado se ha entendido que todo salario debe integrar el IBL, no siendo procedente que el juez ad quo excluya de dicho cálculo

los factores quinquenio y las primas extralegales de [j]unio y [d]iciembre». 2.1.2 Parte demandada (ff. 253 a 257). Colpensiones, por intermedio de apoderado, expresa que «[…] el Ingreso Base de Liquidación de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993; y el monto de la pensión, es decir el porcentaje al que se le tiene que aplicar el ingreso base de liquidación, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993». Concluye que «Se deben aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100/93 (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior) pero el IBL (los 10 años o los que le hiciere falta) y factores taxativos (Decreto 1158/94), los establecidos en la Ley 100/93».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón,

pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada; (ii) de ser cierta la primera hipótesis, si es dable la inclusión de los factores salariales quinquenio y primas extralegales de junio y diciembre en el ingreso base de liquidación pensional; y (iii) si es procedente la indexación de la primera mesada pensional. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales 7 especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar

en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional4 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19935, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a

los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] 4 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 5 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación

del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 8 Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de

la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

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2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las

condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos

ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas6.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior,

6 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al mo