CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05603-01(2296-14)-2016

HOMOLOGACI(cid:211)N DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO EN LA POLIC˝A NACIONAL - Prohibici(cid:243)n de desmejora / PRINCIPIO INESCINDIBILIDAD DE LA LEY / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Al no estar demostrada una desmejora o discriminaci(cid:243)n salarial o prestacional cuando se homolog(cid:243) al nivel ejecutivo, corolario no tiene derecho a que se liquide y cancele la prima de actividad, prima de antig(cid:252)edad, subsidio familiar, bonificaci(cid:243)n por buena conducta y demÆs. Igualmente, no puede esta Subsecci(cid:243)n, como lo pretende el demandante, tomar el salario que deveng(cid:243) en el nivel ejecutivo (con el cual se evidenci(cid:243) el mayor beneficio) y los factores que percib(cid:237)a como suboficial, pues esto equivaldr(cid:237)a a crear un tercer rØgimen, vulnerando as(cid:237) el principio de inescindibilidad y se debe aplicar en su integridad la normativa que regula el nivel ejecutivo. As(cid:237) entonces, si bien es cierto, no se desconoci(cid:243) la protecci(cid:243)n dada a los Agentes y Suboficiales que se incorporaron voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situaci(cid:243)n ventilada al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto, del de favorabilidad, ya mirado en su conjunto, el rØgimen salarial y prestacional del Decreto 1091 de 1995 no desmejor(cid:243) sus

condiciones laborales. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre el principio de inescindibilidad de la ley, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 9 de octubre de 2008, C.P., Jesœs Mar(cid:237)a Lemos Bustamante, Rad. 3021-04.

FUENTE FORMAL: LEY 180 DE 1995 - ART˝CULO 1 / LEY 180 DE 1995ART˝CULO 7 / DECRETO 132 DE 1995 - ART˝CULO 13 / DECRETO 132 DE 1995 - ART˝CULO 15 / DECRETO 132 DE 1995 - ART˝CULO 82 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 - ART˝CULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-42-000-2013-05603-01(2296-14)

Actor: PABLO LELIS ROMERO CRUZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLIC˝A NACIONAL Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-028-2016

ASUNTO La Subsecci(cid:243)n A de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelaci(cid:243)n formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4

de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n «C» que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El seæor Pablo Lelis Romero Cruz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el art(cid:237)culo 138 del CPACA, demand(cid:243) a la Naci(cid:243)n, Ministerio de Defensa Nacional, Polic(cid:237)a Nacional. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal funci(cid:243)n de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestaci(cid:243)n o de la reconvenci(cid:243)n. AdemÆs se conciertan las principales decisiones que guiarÆn el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones art. 180-6 CPACA «[…] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es tambiØn una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboraci(cid:243)n de la parte demandada, que la verificaci(cid:243)n de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisi(cid:243)n, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con

miras a la correcta y legal tramitaci(cid:243)n del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo […]»2 A folio 244 y CD a folio 243, se indic(cid:243) lo siguiente en la etapa de excepciones previas: El a quo seæal(cid:243) que la demandada propuso como excepciones las denominadas: i) incorporaci(cid:243)n voluntaria y espontÆnea; ii) ausencia de desmejora salarial; iii) 1 HernÆndez G(cid:243)mez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Secci(cid:243)n Segunda. M(cid:243)dulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2 Ram(cid:237)rez Ram(cid:237)rez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Secci(cid:243)n Cuarta. M(cid:243)dulo El juicio por audiencias en la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo. EJRLB. ausencia de derecho adquirido; iv) no violaci(cid:243)n a la confianza leg(cid:237)tima y v) pago de lo no debido, las cuales consider(cid:243) que se fundamentan en argumentos que atacan el fondo del asunto y por tanto se desarrollarÆn en la sentencia. En cuanto a la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n, el a quo precis(cid:243) que serÆ objeto de estudio en la medida que se accedan a las pretensiones de la demanda. Contra dicha decisi(cid:243)n no se present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n. Fijaci(cid:243)n del litigio art. 180-7 CPACA «[…] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación

entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[…]»3 A folio 244 y CD a folio 243 en la audiencia inicial se fij(cid:243) el litigio respecto de las pretensiones, los hechos relevantes y las diferencias, as(cid:237): Pretensiones. Se declare la nulidad del Oficio S-2013-043914/ADSAL-GRUNO-22 de 18 de febrero de 2013, suscrito por la Jefe del `rea de Administraci(cid:243)n Salarial de la Polic(cid:237)a Nacional, mediante el cual se le niega el reconocimiento, reliquidaci(cid:243)n y pago de primas, subsidios, bonificaciones, cesant(cid:237)as y demÆs prestaciones. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demanda a reconocer e incluir en la hoja de servicios del seæor Pablo Lelis Romero Cruz, las bases de liquidaci(cid:243)n o factores computables para la liquidaci(cid:243)n de las prestaciones unitarias y peri(cid:243)dicas, liquidadas sobre el sueldo bÆsico devengado, y de acuerdo con los factores salariales y prestacionales establecidos en el art(cid:237)culo 140 del Decreto 1212 de 1990 y al reconocimiento y pago de la suma de 100 salarios m(cid:237)nimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales. Hechos relevantes segœn la fijaci(cid:243)n del litigio.

1. Segœn la hoja de servicios 93379108 de 25 de mayo de 2013 expedida por el Subdirector General de la Polic(cid:237)a Nacional, el seæor Pablo Lelis Romero

Cruz acredita las siguientes situaciones administrativas: Prest(cid:243) sus servicio como agente alumno desde el 9 de febrero de 1987 hasta el 30 de junio de 1987; como agente nacional desde el 1 de julio de 1987 hasta el 25 de junio de 1993 y como suboficial desde el 26 de junio de 1993 al 31 de mayo de 1994. 3 HernÆndez G(cid:243)mez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Secci(cid:243)n Segunda (2015). M(cid:243)dulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

2. Mediante Resoluci(cid:243)n 05267 de 27 de mayo de 1994 fue nombrado en el escalaf(cid:243)n del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional en el grado de Subcomisario hasta el 9 de enero de 2013.

3. Conforme a la Resoluci(cid:243)n 5045 de 28 de diciembre de 2012 se retir(cid:243) del servicio activo con los tres meses de alta el 9 de abril de 2013.

4. El d(cid:237)a 5 de febrero de 2013, el seæor Pablo Lelis Romero Cruz, solicit(cid:243) el reconocimiento de la liquidaci(cid:243)n y pago de las prestaciones sociales a las que dijo tener derecho por pertenecer al escalaf(cid:243)n de agentes y Suboficiales con anterioridad al ingreso del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a

(folios 3 a 5).

5. La Direcci(cid:243)n de Talento Humano de la Polic(cid:237)a Nacional neg(cid:243) la petici(cid:243)n del demandante por medio del Oficio S-2013-043914/ADSAL-GRUNO-22 de 18

de febrero de 2013, en el cual seæal(cid:243) que el personal del nivel ejecutivo para los efectos salariales y prestacionales se rige por el Decreto 1091 de 1995 y para efectos pensionales y para asignaci(cid:243)n de retiro por el Decreto 4433 de 2004, por lo que a partir del momento en que el demandante se homolog(cid:243) a dicho nivel qued(cid:243) sujeto en todos los aspectos al rØgimen de dicha carrera Se le concedi(cid:243) el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo. Diferencias entre las partes - La parte demandante seæala que el legislador al determinar la creaci(cid:243)n y organizaci(cid:243)n del nivel ejecutivo en la Polic(cid:237)a Nacional previ(cid:243) la posibilidad de traslado de los agentes y suboficiales vinculados a ella, con las prerrogativas y garant(cid:237)as seæaladas para sus grados en disposiciones anteriores como rØgimen de transici(cid:243)n. As(cid:237) se preservaron los derechos adquiridos y las expectativas sobre reconocimientos futuros, cuesti(cid:243)n que sin duda alguna es un incentivo que la ley pretendi(cid:243) otorgar a los miembros activos de la instituci(cid:243)n para que ingresaran al nivel ejecutivo. - Por su parte, la demandada seæala que el demandante de manera voluntaria ante las garant(cid:237)as brindadas por el Gobierno Nacional ingres(cid:243) a la carrera del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, sometiØndose al rØgimen prestacional all(cid:237) contenido, esto es, inicialmente el Decreto Ley 41 de 1994, la Ley 180, el Decreto 132 y finalmente el Decreto 1091 todos de

1995, rØgimen que por el principio de inescindibilidad de la norma debe ser aplicado en su totalidad. Problema jur(cid:237)dico fijado en el litigio. «[…] Se debe determinar si el demandante tiene o no derecho al reconocimiento, liquidaci(cid:243)n y pago de los emolumentos salariales y prestacionales establecidos en el Decreto 1212 de 1990 para los suboficiales, teniendo como base el salario que deveng(cid:243) en el nivel ejecutivo, as(cid:237) como la correcci(cid:243)n de la hoja de servicio a la fecha de retiro con inclusión de las prestaciones contenidas en este Decreto […]» Sentencia apelada4 El a quo profiri(cid:243) sentencia en la audiencia inicial el 4 de marzo de 2014. DespuØs de realizar un recuento de la normativa aplicable, neg(cid:243) las pretensiones de la demanda por considerar que cuando el demandante ingres(cid:243) al nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional acept(cid:243) el rØgimen que ten(cid:237)an los miembros del mencionado nivel, consagrado en el Decreto 1091 de 1995, sin que se hubiera seæalado un rØgimen de transici(cid:243)n en materia salarial y prestacional para el personal y por tanto no es procedente que se le cancelen factores prestacionales consagrados en un rØgimen anterior. Seæal(cid:243) que los factores salariales cancelados tanto en los grados de Agente y Suboficial como en el Nivel Ejecutivo guardan equivalencia entre s(cid:237), por lo que no se puede afirmar que al dejarse de reconocer unos factores y pasar a percibir

otros de distinta denominaci(cid:243)n, se le presente una desmejora a su situaci(cid:243)n, pues es para ese momento en que se pueden discutir derechos adquiridos. Por lo tanto, no es dable incluir en la hoja de servicios factores que no devengaron en la prestaci(cid:243)n de servicio, ni reliquidar la asignaci(cid:243)n de retiro. Recurso de apelaci(cid:243)n5 El demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la anterior decisi(cid:243)n, por considerar que mediante sentencia de 17 de abril de 2013 el Consejo de Estado con ponencia del doctor Gustavo G(cid:243)mez Aranguren, demandante Harbey Bucurœ, Celis reconoci(cid:243) al personal ejecutivo homologado la aplicaci(cid:243)n del rØgimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1212 de 1990, por lo cual, solicita se aplique de manera anÆloga dicha providencia. Resalt(cid:243) que las Leyes 4“ de 1992 y 180 de 1995 as(cid:237) como el Decreto 132 de 1995 pretend(cid:237)an conservar las condiciones que en ese momento ostentaban los suboficiales y agentes de la Polic(cid:237)a Nacional que ingresaran al nivel ejecutivo, sin que fuera dable desmejorarlos o discriminarlos en ningœn aspecto. 4 Minutos: 25:37 a 58:51 del cd que contiene la audiencia inicial que obra a folio 242 del expediente 5 Folios 249 a 264 Conforme lo anterior y, en garant(cid:237)a de los principios de buena fe y de confianza leg(cid:237)tima, los decretos que regularon los salarios y prestaciones del nivel ejecutivo

de la Polic(cid:237)a Nacional debieron conservar como m(cid:237)nimo, aquellos beneficios de los que era titular el demandante cuando ostentaba el grado de suboficial. Enfatiz(cid:243) que los derechos que adquiri(cid:243) antes de vincularse al nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, a saber, primas de actividad, de antig(cid:252)edad, subsidio familiar, distintivos de buena conducta y cesant(cid:237)as retroactivas, no pueden ser desconocidos en atenci(cid:243)n a su carÆcter de irrenunciables. Concluy(cid:243), que el Consejo de Estado anul(cid:243) el art(cid:237)culo 51 del Decreto 1091 de 1995 respecto al reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro precisamente por vulnerar la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica en sus art(cid:237)culos 13, 48 y 53, as(cid:237) como los principios de la buena fe y la confianza leg(cid:237)tima, por tanto, queda vigente el rØgimen anterior, la misma suerte debe seguir respecto al pago de primas y demÆs prestaciones sociales. Alegatos de conclusi(cid:243)n Parte demandante6: Reiter(cid:243) los argumentos expuestos en el recurso de apelaci(cid:243)n Parte demandada7: Seæal(cid:243) que la carrera de agentes, nivel ejecutivo y de suboficiales de la Polic(cid:237)a Nacional, constituyen reg(cid:237)menes salariales y prestaciones diferentes en cuanto a sueldos bÆsicos, primas, bonificaciones y subsidios. Destac(cid:243) que el demandante se homolog(cid:243) voluntariamente a la carrera del nivel

ejecutivo y conoci(cid:243) en su momento las normas que lo iban a regir, sin que existiera coacci(cid:243)n alguna para que procediera a cambiarse de rØgimen y sin que al momento de realizarse en el aæo de 1994 mostrara inconformismo sobre su situaci(cid:243)n prestacional. Concepto del Ministerio Pœblico8 La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicit(cid:243) confirmar la sentencia apelada y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda por considerar que si bien el rØgimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no contempl(cid:243) las primas de actividad y antig(cid:252)edad, cre(cid:243) unas nuevas primas y estipul(cid:243) una asignaci(cid:243)n bÆsica mensual muy superior en relaci(cid:243)n con el grado de suboficial, por lo que se puede concluir que en vigencia del nuevo rØgimen se 6 Folios 285 a 304 7 Folios 320 a 328 8 Folios 330 a 336 superaron las condiciones salariales y prestacionales que el demandante ostentaba antes de su homologaci(cid:243)n. Indic(cid:243) que en aras del principio de inescindibilidad no puede escindirse la norma que regula lo correspondiente a los suboficiales, para aplicar algunos de esos factores y emolumentos al rØgimen de la carrera ejecutiva. Finalmente, indic(cid:243) que sobre el cambio de rØgimen la Corte Constitucional en la sentencia C-311 de 2003, seæal(cid:243) que no se desconocen derechos adquiridos cuando se trata del cambio voluntario del rØgimen como ocurri(cid:243) en este caso.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el art(cid:237)culo 150 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto. Problemas jur(cid:237)dicos El problema jur(cid:237)dico a resolver se resume en las siguientes preguntas: ¿El demandante fue desmejorado salarial y prestacionalmente, cuando acept(cid:243) voluntariamente homologarse al Nivel Ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional? En caso de ser positiva la respuesta a lo anterior se deberÆ resolver, ademÆs, lo siguiente: ¿Tiene derecho a que se liquiden y cancelen las primas, subsidios, prestaciones y demÆs bonificaciones que fueron disminuidas o dejadas de percibir, con ocasi(cid:243)n de su homologaci(cid:243)n al nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional? Desarrollo normativo de la carrera del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerÆ en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnaci(cid:243)n, as(cid:237) como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelaci(cid:243)n por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisi(cid:243)n o de unificaci(cid:243)n de jurisprudencia. El Gobierno Nacional en atenci(cid:243)n a lo regulado en la Ley 62 de 1993, que

concedi(cid:243) facultades extraordinarias al Presidente de la Repœblica, profiri(cid:243) los Decretos 41 de 199410, «[…] por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Polic(cid:237)a Nacional y se dictan otras disposiciones […]», y 262 de 1994, «[…] por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Polic(cid:237)a Nacional y se dictan otras disposiciones […]», el cual en su artículo 8, indicó: «[…] RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. Los agentes a que se refiere el art(cid:237)culo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterÆn al rØgimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional. […]» Luego, el art(cid:237)culo 1.(cid:176) de la Ley 180 del 13 de enero de 199511 modific(cid:243) el art(cid:237)culo 6.(cid:176) de la Ley 62 de 1993, consagrÆndose el nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional como parte de la estructura de dicha Instituci(cid:243)n. As(cid:237) mismo, el art(cid:237)culo 7.(cid:176) ib., concedi(cid:243) facultades extraordinarias al Presidente de la Repœblica para regular, entre otros aspectos, las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo; el cual seæal(cid:243) en el parÆgrafo lo siguiente: «[…] La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en

ningœn aspecto, la situaci(cid:243)n actual de quienes estando al servicio de la Polic(cid:237)a Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.[…]» Posteriormente, se expidió el Decreto 132 de 1995, «[…] por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel ejecutivo de la Policía Nacional […]», en el cual se consagr(cid:243): i) La posibilidad de que los agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo, (art(cid:237)culo 13); ii) La sujeci(cid:243)n del personal que ingresara al referido nivel al rØgimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional (art(cid:237)culo 15) y; iii) En el art(cid:237)culo 82, seæal(cid:243) que el ingreso al nivel ejecutivo no podrÆ discriminar, ni desmejorar, en ningœn aspecto la situaci(cid:243)n de quienes estÆn al servicio de la Polic(cid:237)a Nacional. 10 El cual fue objeto de pronunciamiento de inexequibilidad parcial por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 1994, en tanto se refirió al “Nivel Ejecutivo” de la Policía Nacional; en la medida en que la Ley habilitante, esto es la 62 de 1993, no contempl(cid:243) el citado Nivel, por lo que, en consecuencia, se evidenci(cid:243) un exceso del l(cid:237)mite material fijado por aquella. 11 “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Polic(cid:237)a Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la Repœblica para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo"

Igualmente, el art(cid:237)culo transitorio 1.(cid:176) del decreto en menci(cid:243)n, seæal(cid:243): «[…] El personal del Nivel Ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional que se encontraba incorporado a la Polic(cid:237)a Nacional, en el momento en que se declar(cid:243) inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedarÆ automÆticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antig(cid:252)edad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningœn otro requisito y sin que se produzca soluci(cid:243)n de continuidad en la prestaci(cid:243)n del servicio policial para todos los efectos legales. […]» En desarrollo de la Ley 4“ de 1992, se expidió el Decreto 1091 de 1995, «[…] Por el cual se expide el RØgimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, creado mediante el Decreto 132 de 1995 […]»12-13, que regul(cid:243) los salarios y prestaciones del personal del Nivel Ejecutivo. Seguidamente, a travØs del Decreto 1791 de 200014, «[…] por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional […]», se indicó en el artículo 10 la posibilidad para los Agentes de ingresar al Nivel Ejecutivo y, en el parÆgrafo (cid:237)dem se seæal(cid:243) que: «[…] El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9º y 10º

del presente Decreto, se someterÆn al rØgimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.[…]» El aparte transcrito, fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por la Corte Constitucional a travØs de la sentencia C-691 de 2003, providencia en la que se resalt(cid:243) que: 1) el traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo era 12 En desarrollo de lo dispuesto en el literal d) del art(cid:237)culo 1” de la Ley 4“ de 1992, que indica: “El Gobierno Nacional, con sujeci(cid:243)n a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijarÆ el rØgimen salarial y prestacional de: […] d) Los miembros de la Fuerza Pública.”. 13 En relaci(cid:243)n con la posibilidad de que el Gobierno Nacional, con sujeci(cid:243)n a la Ley Marco No. 4 de 1992, expidiera dicho rØgimen, la Corte Constitucional manifest(cid:243) en la Sentencia C-1269 de 2000, que: “3. La presunta omisi(cid:243)n en el ejercicio de las facultades extraordinarias, por no haber el Ejecutivo ejercido la facultad de seæalar el rØgimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo. La Corporaci(cid:243)n tampoco encuentra fundamento en este cargo, pues como bien lo anotan tanto la apoderada del Ministerio de Defensa, como el Procurador General de la Naci(cid:243)n, el art(cid:237)culo 15 del Decreto 132 de 1995 contiene la regulaci(cid:243)n

normativa concerniente al rØgimen salarial y prestacional para el personal del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, previsi(cid:243)n conforme a la cual, el personal que ingrese a ese nivel se someterÆ al rØgimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones, dicte el Gobierno Nacional. … As(cid:237), pues, fue lo correcto que, en este aspecto, se limitara a hacer remisi(cid:243)n al instrumento de concreci(cid:243)n constitucionalmente vÆlido de su competencia legislativa en esta materia, pues aun cuando el rØgimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional es elemento integrante del sistema de administraci(cid:243)n del referido personal, no puede perderse de vista que tiene su propia fuente de validez formal y material, por lo que deb(cid:237)a desarrollarlo mediante Decreto Reglamentario de la Ley Marco de salarios, No. 4“. de 1992, como en efecto ocurri(cid:243), al regularse mediante el Decreto 1091 de 1995.”. 14 Esta norma fue declarada inexequible, en varias de sus disposiciones, a travØs de la Sentencia C-253 de 2003. voluntario; 2) la sujeci(cid:243)n a un rØgimen especial con el cambio de nivel era completamente vÆlido; y, 3) en todo caso, las normas contenidas en la Ley 180 de 1995, y concordantes, imped(cid:237)an el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes ven(cid:237)an ya vinculados con la Polic(cid:237)a y proced(cid:237)an a

optar por el traslado al nivel Ejecutivo. Adicionalmente, en dos oportunidades el Consejo de Estado, en sede de control abstracto de legalidad, se pronunci(cid:243) sobre la protecci(cid:243)n a que hace referencia el parÆgrafo del art(cid:237)culo 7” de la Ley 180 de 1995 y el art(cid:237)culo 82 del Decreto 182 de 1995. As(cid:237), en la sentencia de 14 de febrero de 2007, proferida por la Secci(cid:243)n Segunda, C.P. Alberto Arango Mantilla, se declar(cid:243) la nulidad del art(cid:237)culo 51 del Decreto 1091 de 1995, por el cual se regul(cid:243) la asignaci(cid:243)n de retiro para el nivel ejecutivo, al considerar que esta materia no pod(cid:237)a ser definida en sus l(cid:237)neas generales y fundamentales por el Presidente de la Repœblica, sino por el legislador a travØs de una ley marco. Por su parte, en la providencia de la Secci(cid:243)n Segunda, de 12 de abril de 2012, C.P. Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n, se pronunci(cid:243) de fondo en relaci(cid:243)n con la legalidad del parÆgrafo 2” del art(cid:237)culo 25 del Decreto 4433 de 2004, por el cual se regul(cid:243) nuevamente la asignaci(cid:243)n de retiro de los miembros del nivel ejecutivo. En dicha oportunidad, se declar(cid:243) la nulidad de la disposici(cid:243)n demandada, ademÆs se precis(cid:243) que uno de los cargos en que se fund(cid:243) la demanda consisti(cid:243) en afirmar

que con dicha norma se vulneraron los derechos de los Agentes y Suboficiales que se incorporaron al Nivel Ejecutivo al haber incrementado el tiempo requerido para acceder a la asignaci(cid:243)n de retiro (en comparaci(cid:243)n con los Decretos 1213 y 1212 de 1990, respectivamente). De acuerdo con el mandato de no regresividad y con la protecci(cid:243)n de derechos adquiridos15, el literal a) del art(cid:237)culo 2.” de la Ley 4“ de 1992, seæal(cid:243): «[…] Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el art(cid:237)culo anterior, el Gobierno Nacional tendrÆ en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del rØgimen general, como de los reg(cid:237)menes especiales. En ningœn caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; […]» Primer problema jur(cid:237)dico. El demandante fue desmejorado salarial y prestacionalmente, cuando acept(cid:243) voluntariamente homologarse al Nivel Ejecutivo? 15 Art(cid:237)culos 48 y 58 Constitucionales La Subsecci(cid:243)n sostendrÆ la siguiente tesis: el seæor Pablo Lelis Romero Cruz no fue desmejorado salarial ni prestacionalmente con ocasi(cid:243)n de la homologaci(cid:243)n al nivel ejecutivo. De conformidad con lo seæalado en el acÆpite anterior, y con base en el extracto de la hoja de servicio del demandante que obra a folio 7 del expediente, se

encuentra probado que ostentaba el grado de suboficial (cabo segundo) antes de homologarse a la carrera del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional. Igualmente, se acredit(cid:243) que mientras se desempeæ(cid:243) como suboficial, se le aplic(cid:243) el rØgimen del Decreto 1212 de 1990, luego, en virtud de la homologaci(cid:243)n al nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestaciones, se rigi(cid:243) por el Decreto 1091 de 1995. Determinado lo anterior, a continuaci(cid:243)n se efectœa un cuadro comparativo de los factores reconocidos en los reg(cid:237)menes que fueron aplicados al demandante como cabo segundo de la Polic(cid:237)a, y luego, al homologarse en el Nivel Ejecutivo. Nivel Nivel cabo Ejecutiv segund o o Concepto Definici(cid:243)n legal Concepto Definici(cid:243)n legal Decreto Decreto 1091 de 1212 de 1995 1990 A partir de la vigencia del presente Decreto, El subsidio los Oficiales y familiar se Suboficiales de la pagarÆ al Polic(cid:237)a Nacional en personal del servicio activo, tendrÆn nivel ejecutivo derecho al pago de un de la Polic(cid:237)a subsidio familiar que Nacional en se liquidarÆ servicio activo. mensualmente sobre Subsidio art 15 y Subsidio El Gobierno art. 82 el sueldo bÆsico, as(cid:237): Familiar ss. Familiar Nacional a. Casados el treinta determinarÆ la

por ciento (30%), mÆs cuant(cid:237)a del los porcentajes a que subsidio por se tenga derecho persona a conforme al literal c. cargo. (hijos, de este art(cid:237)culo. b. hermanos y Viudos, con hijos padres) habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), mÆs los porcentajes de que trata el literal c. del presente art(cid:237)culo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demÆs sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). El personal del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional en Los Oficiales y servicio activo, Suboficiales de la tendrÆ derecho Polic(cid:237)a en servicio al pago de una activo tendrÆn derecho prima de servicio al pago de una prima equivalente a equivalente al quince (15) d(cid:237)as cincuenta por ciento Prima de de Prima de (50%) de la totalidad art. 4 art. 69 Servicio remuneraci(cid:243)n, servicio de los haberes que se pagarÆ devengados en el mes en los primeros de junio del respectivo quince (15) d(cid:237)as aæo, la cual se pagarÆ del mes de julio dentro de los quince de cada aæo, (15) primeros d(cid:237)as del conforme a los mes de julio de cada factores aæo. e