CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05680-01(2615-16)-2018

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN – Finalidad La indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN – No exige cumplir la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones Acorde con lo regulado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda. rad 0477-03, C.P. Ana Margarita Olaya. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA - Procedencia Acorde con lo regulado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando.

OMISION DE DECLARACIÓN EXPRESA DE LA IMPOSIBILIDAD DE

CONTINUAR COTIZANDO – Efecto / PROTECCIÓN ESPECIAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD En lo que respecta a la declaración de manera expresa por parte del demandante, en el sentido de que se encuentra en circunstancias que le imposibilitan continuar cotizando, y, por ende, no cumplió con lo requerido por la entidad demandada, ello no es óbice para negar la prestación en esta instancia, como quiera que dicho impedimento, se infiere de la edad que actualmente posee el señor Rafael Humberto, pues al momento de presentar la solicitud, tenía 79 años de edad, situación que lo convierte en una persona de la tercera edad y de especial.(…) es necesario remitirse al artículo 46 de la Constitución Política, en virtud del cual las personas de la tercera edad gozan de especial protección por parte del Estado, dada su situación de debilidad manifiesta, en atención a sus condiciones físicas, mentales y económicas. En consecuencia, es imprescindible propender por la garantía de sus derechos a la protección social protección constitucional.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1730 DE 2001 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 4640 DE 2005 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05680-01(2615-16)

Actor: RAFAEL HUMBERTO PEÑA FLÓREZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-106-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Rafael Humberto Peña Flórez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Pretensiones1

1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto, surgido de la petición elevada el 21 de julio de 2011, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. Asimismo, declarar la nulidad del acto ficto o presunto, respecto del recurso de reposición formulado en contra del acto administrativo que negó la indemnización.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Ordenar a la entidad demandada a que reconozca y pague la indemnización

sustitutiva de que tratan los artículos 37 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 1730 1 Folios 19 y 20. de 2001 y 1 del Decreto 4640 de 2005, así como la sentencia del 11 de marzo de 2010, proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso con radicado 1100103-24-000-2006-00322-00.

3. Ordenar que se cancelen a favor del demandante los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a la tasa más alta fijada por la

Superintendencia Financiera.

4. Ordenar que los valores reconocidos sean reajustados acorde con el IPC y teniendo en cuenta la sumatoria de los valores cotizados por el señor Rafael Humberto Peña Flórez y traer la acumulación de los aportes al valor presente.

5. Ordenar que se cumpla la sentencia acorde con lo regulado en el artículo 192 del CPACA. Condenar en costas.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también

una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo3. En el presente caso a folio 87 y cd visible a folio 94, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] No hay lugar a la decisión de excepciones previas ni las enlistadas en el inciso 1 del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, por cuanto no hubo contestación de la demanda, ni el despacho encuentra en este momento la necesidad de pronunciamiento de oficio. […]» (Negrillas y mayúsculas del texto). 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 3 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.4 En el sub lite de folios 87 a 88 y cd que obra a folio 94, se fijó el litigio respecto los

hechos probados y del problema jurídico de la siguiente forma: Hechos probados «[…] a. Se acepta como hecho probado que mediante solicitud de 21 de julio de 2011, con número de consecutivo 16090, el demandante solicitó reconocimiento de una indemnización sustitutiva. b. Se acepta como hecho probado que el 1 de marzo de 2013, bajo el radicado No. 2013-514-062267-2, el demandante presentó recurso de apelación contra el acto negativo presunto consolidado en la no respuesta a la solicitud elevada el 21 de julio de 2012. […]» Problema jurídico fijado en el litigio «[…] Determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento de una indemnización sustitutiva que consagró el artículo 27 de la Ley 100 de 1993. […]» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia escrita, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Analizó los requisitos regulados en los artículos 37 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 1730 de 2001, modificado por el artículo 1 del Decreto 4640 de 2005, que permiten ser beneficiario de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, para concluir que a dicho beneficio se accede cuando se alcanza la edad para obtener la pensión, sin embargo, no se han cotizado el número mínimo de semanas y existe imposibilidad de continuar las cotizaciones. Señaló que cuando el afiliado presta sus servicios y realiza los correspondientes

aportes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como se advierte en este caso, la Corte Constitucional ha considerado que aquellas personas también son beneficiarias de las prerrogativas contempladas en el Sistema 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB 5 Folios 128 a 133 vuelto. General de Seguridad Social, particularmente, en lo concerniente a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Analizó las pruebas allegadas al plenario, para concluir que el señor Rafael Humberto Peña Flórez había cotizado 12 años, 7 meses y 12 días, por lo que no cumplía con las semanas mínimas de cotización exigidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo que procedió a identificar si el demandante, cumplía con los requisitos para ser beneficiario de la pensión jubilación. En efecto, sostuvo que acreditabas 648,857 semanas cotizadas, aunado a que al momento de incoar la reclamación administrativa, tenía 79 años de edad, motivo por el cual, superaba ampliamente la edad exigida por la precitada normativa. Respecto del requisito de la declaración juramentada del demandante en el sentido de que se encontraba imposibilitado de continuar cotizando, destacó que dada su avanzada edad, se infería razonablemente que el señor Peña Flórez estaba imposibilitado para continuar realizando las respectivas cotizaciones, adicional a ello, era sujeto de especial protección, pues se encontraba en un estado de debilidad manifiesta.

Acorde con lo anterior, el tribunal de primera instancia, consideró que el demandante reúne los requisitos previstos en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva, por tanto: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) ordenó a la UGPP que reconozca y liquide la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a favor del demandante, en la cuantía prevista en el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001; iii) se abstuvo de condenar en costas. Finalmente, negó el pago de intereses por mora previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tal norma regulaba el retraso en las mesadas pensionales y, en el sub lite se reconoce es una indemnización sustitutiva.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar las pretensiones, conforme los argumentos que a continuación se exponen: En primer lugar, indicó que los actos demandados gozaban de presunción de legalidad toda vez que fueron dictados en armonía con los parámetros previstos en el ordenamiento jurídico para su producción. De igual forma, efectuó un recuento normativo de la indemnización sustitutiva, para señalar que cuando se presentan aportes de servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en la medida que no efectuaban aportes a fin de constituir un fondo de pensiones, dado que la cuota de afiliación se destinaba a garantizar el cubrimiento de las prestaciones médico asistenciales,

el auxilio por muerte y maternidad, así como el pago de pensiones, puede 6 Folios 139 a 142. afirmarse que estos servidores no tenían garantizado el cubrimiento de esta prestación. En este mismo sentido, expuso que de la evolución normativa de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez pretendida por el demandante, se colige que dicha prestación se destinaba únicamente a los afiliados al extinto Instituto de Seguros Sociales, de manera que los servidores públicos no eran beneficiarios de esta prestación. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, la estructuración del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, se determinó que todos los afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, podían acceder a las prestaciones en comento, reglamentadas por el Decreto 2730 de 2001, a su vez modificado por el Decreto 4640 de 2005. No obstante, indicó que respecto de aquellos casos en los que existen aportes realizados por exfuncionarios, con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada norma, es inviable su aplicación, dado que ello sería contrario el principio de irretroactividad; lo procedente es aplicar la ley vigente al momento de la causación del derecho pretendido. A lo anterior agregó que, mediante Oficio NOR 23723 del 22 de febrero de 2013, la entidad brindó al demandante la oportunidad para acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación solicitada, sin embargo, el mismo se abstuvo de aportar los documentos que cumplieran dicho propósito. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada7: Reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en el

recurso de alzada. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal8. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del 7 Folios 175 a 178. 8 Ver constancia secretarial obrante a folio 179. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Proceso10, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, el cuales se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿El señor Rafael Humberto Peña Flórez cumple con los requisitos previstos en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, así como en los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005 para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva,

por los aportes efectuados mientras estuvo vinculado en el Ministerio de Relaciones Exteriores? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante tiene derecho a la indemnización sustitutiva prevista en el régimen general de pensiones y sus normas concordantes, con base en los argumentos que se explican seguidamente. Régimen legal de la indemnización sustitutiva La pensión de vejez tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios previstos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia. No obstante, en aquellos eventos en que el afiliado no cumpla con los requisitos para acceder a la prestación en mención, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia11. En efecto, el artículo 37 de la Ley 100 de 199312 consagró la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho una persona afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando se presenta una situación que impide consolidar el derecho a la pensión, de la siguiente forma: «Artículo 37.- Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar

de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 11 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2017. Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00089-00(AC). 12 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.» De acuerdo con la norma en cita, la indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión 13. La disposición transcrita fue reglamentada a través del Decreto 1730 de 200114 en los siguientes términos: «Artículo 1.- Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la

indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando [con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones15] se presente una de las siguientes situaciones: a.) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 39 Ley 100 de 1993 c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios par (sic) que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 46 Ley 100 de 1993 d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

NOTA: El texto subrayado fue declaro NULO por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 24 de julio de 2017, Rad. No. 11001-03-25-0002010-00279-00(2292-10).

Artículo 2.- Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. En caso de que la Administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. 13 Sentencia T-853 de 28 de octubre de 2010, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto 14 «Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida.» 15 Consejo de Estado – Sección Segunda – Expediente No. 200300112-01 (0477-03). Sentencia 14 de abril de 2005. Magistrado Ponente: Ana Margarita Olaya. El texto en corchete [] fue declarado nulo por considerar que circunscribir el cumplimiento de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, impone una limitante que no establece la Ley. En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones. Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la

totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.» (Negrillas y subrayas del texto). Conforme a lo anterior, se observa que esta norma previó que el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida puede originarse en tres situaciones: i) como sustitutiva de la pensión de vejez o, ii) de la pensión de invalidez o, iii) de la pensión de sobrevivientes, de la Ley 100 de 1993 y, en el artículo 1.º, exigió que los eventos antes mencionados deben ocurrir «con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.» Sin embargo, dicha exigencia, fue declarada nula por el Consejo de Estado a través de sentencia de 14 de abril de 200516, por las siguientes razones: «[…] En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema. […] Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la

legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. […] Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador. […]» En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional17 al precisar: 16 Sección Segunda. Expediente: 0477-03. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya.

“«[…] en relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado. Así lo sostuvo en sentencia T-850 de 2008, al indicar: “El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”. Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un

enriquecimiento sin causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 superior. […]» De acuerdo con las disposiciones anteriores y el precedente transcrito, no se requiere como requisito para tener derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con el requisito de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pues como se anotó, la expresión antes subrayada del artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, fue declarada nula por el Consejo de Estado. Así las cosas, la Ley 100 de 1993, cobija a todos los habitantes del territorio nacional, por tanto, las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios bajo la vigencia de la anterior normativa y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes. Por tanto, es viable conceder la indemnización sustitutiva con el cómputo de las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público o privado. Corolario, quedan descartados los argumentos argüidos por la entidad demandada en el recurso de alzada, en el sentido de que no era procedente la indemnización de los aportes peticionados, en atención a que se habían realizado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que la Sala procederá al estudio consistente en determinar si el demandante cumple con los requisitos para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva que solicita.

17Sentencia T-849 del 24 de noviembre de 2009. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. .

Referencia: expediente T-2.356.016

En efecto, como se estudió en precedencia, acorde con lo regulado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando. En el mismo sentido, el artículo 1.º del Decreto 4640 de 200518 preceptúo: «Artículo 1°. Modifícase el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001 el cual quedará así: "Artículo 1°. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; […]». (Subrayas de la Sala y cursiva del texto). En cuanto a los requisitos para acceder a dicha prestación, el artículo 4 del

precitado Decreto 1730 de 2001 previó: «ARTICULO 4º-Requisitos. Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el afiliado debe demostrar que ha cumplido con la edad y declarar bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando. También habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de re