CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05693-01(0741–18)

JORNADA LABORAL PARA CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Regulación / TOPE JORNADA MIXTA DE TRABAJO – 190 horas mensuales Para el caso del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, debe decirse que éste se rige por el reglamento dispuesto en el Decreto 388 de 1951, expedido por el Alcalde Distrital, en cuyo artículo 10º, establece que el personal de la institución debe estar siempre listo y con ánimo de marchar al lugar donde las necesidades del servicio lo exijan y el Comando lo disponga; no se aceptan ni se tienen en cuenta necesidades e inconvenientes de familia para efectos de traslados, comisiones y demás servicios, pues es obligatorio cumplir las órdenes del Comando. Ahora bien, la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos mediante Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009 estableció que la jornada máxima especial laboral de los servidores públicos uniformados que pertenecen a esa Unidad Administrativa es de 66 horas semanales, pero no reguló específicamente la jornada laboral de los bomberos. En atención a que la actividad del Cuerpo de Bomberos de Bogotá es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa. En este escenario, no puede

aceptarse el argumento de la entidad, consistente en que con la expedición del Resolución 656 de 2009 se reguló lo concerniente a la jornada máxima laboral de los bomberos, pues debe aclararse que una situación diferente, es establecer la jornada máxima de los servidores públicos uniformados que pertenecen a esa Unidad Administrativa y otra muy distinta es la regulación de la jornada laboral de los bomberos, por lo que es evidente, que ante la ausencia de norma especial, debe acudirse a la general, que se insiste, es el Decreto 1042 de 1978 .(…) [E]n ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado conforme a 44 horas semanales. El anterior precepto es útil para determinar el tope de horas semanales laborales en el caso, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.Lo anterior es contrario a la regla a la que atiende la entidad accionada, es decir, 240 horas, conforme a su sistema de liquidación de recargos, atendiendo a una supuesta jornada de 66 horas semanales. NOTA DE RELATORIA: Referente a la jornada laboral de los bomberos, ver: C. de E, Sentencia de 17 de abril de 2008, Rad. 66001-23-31-0002003-00041-01(1022-06), M.P. Gustavo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 33 / DECRETO 388 DE 1951 – ARTÍCULO 10

TRABAJO SUPLEMENTARIO PARA MIEMBRO DEL CUERPO OFICIAL DE

BOMBEROS DE BOGOTÁ / RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS LABORADAS - Procedente Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución. (…). Si bien el Decreto 1042 de 1978, sólo consagraba el reconocimiento de las horas extras para los niveles operativos, administrativo y técnico, debe recordarse que conforme a lo señalado por el parágrafo 1º del artículo 21 del Decreto 785 de 2005 se tiene que los empleos pertenecientes a los niveles administrativos, auxiliar y operativo quedaron agrupados en el nivel asistencial. De otra parte, en el expediente no obra constancia de autorización de trabajo suplementario, tal y como lo exige la norma reseñada, no obstante, la voluntad de la administración se evidencia en el establecimiento de los turnos a realizar por el señor Silva Ortiz, evitando con ello que el mismo trabajador pudiese disponer arbitrariamente del horario; turnos (diurnos y nocturnos) que como efectivamente se demuestra en el plenario, excedieron la jornada de 44 horas semanales, con lo que se encuentra satisfecho dicho requisito legal.(…) [C]onforme al marco jurídico y el acervo

probatorio analizado, le asiste derecho al demandante al pago de las horas extras laboradas que excedieron de la jornada de 44 horas semanales, de acuerdo con las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador. Lo anterior, en tanto la entidad no probó que hubiera realizado reconocimiento alguno al actor, sino que al contrario argumentó que no aplicaba tal «sistema», sino uno de creación propia, que es el «sistema de recargos», que no tiene ningún sustento legal y excluye el reconocimiento de las horas extras(…).Deberá entonces, observarse el límite de reconocimiento que establece el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, que consagra que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, pero su liquidación se efectuará de acuerdo con las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, como se indicó en la sentencia citada ut supra.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 49 / DECRETO 1042

DE 1978 – ARTÍCULO 97 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 37

RECARGOS NOCTURNOS Y TRABAJO EN DÍAS DE DESCANSO

OBLIGATORIO, DOMINICALES Y FESTIVOS PARA CUERPO OFICIAL DE

BOMBEROS DE BOGOTÁ / DESCANSO COMPENSATORIO – Procede para días laborados no hábiles El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, estipula un recargo del treinta y cinco por ciento (35 %) sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna en el sistema de jornadas mixtas, como el caso bajo estudio Dispone. (…) En ese orden de ideas, es claro que el actor laboró 24 horas del día, de 8:00 de la mañana a 8:00 de la mañana del otro día; esto es, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas, por lo que le asiste el derecho a la liquidación de dicho trabajo.(…)[La] jornada laboral del señor Jara García se desenvolvía bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laboral, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual , tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del accionante al servicio del Distrito de Bogotá D.C, y con posterioridad a la Unidad Administrativa Especial, procede el reconocimiento de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado. Pese a lo anterior, advierte la Sala que el descanso compensatorio

surge del trabajo realizado en días que no son hábiles, y como quedó demostrado en el plenario que el demandante laboraba 24 horas pero descansaba otras 24 , inclusive en días hábiles, razón por la que no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio. NOTA DE RELATORIA: Referente al reconocimiento del descanso remunerado, ver: C. de E, Sección Segunda - Subsección A, Sentencia de 17 de abril de 2008, Rad. 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 35

RELIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES CON INCLUSIÓN DE TRABAJO

COMPLEMENTARIO / HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS Y REMUNERACIÓN DEL TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS - No constituyen factor salarial

[T]iene derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras diurnas, remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190 horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, circunstancia de la cual depende la reliquidación de las cesantías y los intereses por este concepto. Sin embargo, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, no se ordenará la reliquidación de los demás factores y prestaciones solicitados, atendiendo a los lineamientos

establecidos en la sentencia de unificación de 2 de febrero de 2015, antes relacionada, en donde se estableció que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas. Conforme con esto, a la accionada le corresponde reliquidar las cesantías e intereses sobre las mismas desde el 27 de septiembre de 2009 , incluyendo en la base salarial los conceptos a que se ha hecho referencia. NOTA DE RELATORIA: Referente a que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial, ver: C. de E, sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015, Rad. 2010-725 M.P. Gerardo Arenas Monsalve FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 1045

DE 1978 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 33

DEVOLUCIÓN DE DINEROS POR LIQUIDACIÓN LABORAL – Improcedencia /

BUENA FÉ / CARGA DE LA PREBA

[E]n la liquidación la entidad deducirá los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador, y cancelará la diferencia que surja entre los valores pagados por el sistema que venía aplicando la entidad demandada y la orden que se impone. De emerger alguna diferencia en perjuicio del accionante y que surja entre lo que se le ha venido cancelado por parte de la entidad y el

reconocimiento efectuado a través de esta sentencia, no se ordenará la devolución de suma alguna, precisamente atendiendo a la previsión consagrada en el artículo 164 numeral 1.º literal c) del CPACA, pues no se afirmó, ni se demostró que el demandante hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener el reconocimiento de las diferencias señaladas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05693-01(0741–18)

Actor: ALEXIS RICARDO JARA GARCÍA

Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL – UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS D.C.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Horas extras, dominicales y festivos.

LEY 1437 DE 2011 / SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 3 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A1 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de la referencia.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2.

2.1.1. Pretensiones.

2. El señor Alexis Ricardo Jara García, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones 004 de 4 de enero de 2013 y 177 de 27 de marzo del mismo año, mediante las cuales la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de

Bomberos de Bogotá DC negó el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días 1 Con ponencia de la magistrada dra. Carmen Alicia Rengifo Sanguino. 2 Folios 72 a 150. compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos laborales a que considera tiene derecho, desde el 27 de septiembre de 2009, como empleado público de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle, liquidarle y pagarle las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales, incluyendo en la liquidación de la prima de antigüedad y demás emolumentos laborales, desde el 27 de septiembre de 2009 hasta cuando se profiera la sentencia que ponga fin a la litis o se haga efectivo el cumplimiento de la misma. De igual manera el pago de intereses moratorios y la indexación de los valores a cancelar.

2.1.2. Hechos

4. El señor Alexis Ricardo Jara García ingresó el 1.° de noviembre de 2008 a la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de

Bomberos de Bogotá, en el cargo de bombero, código 475, grado 15, con turnos de 24 horas de trabajo por 24 de descanso, por lo que trabaja habitualmente domingos y festivos.

5. Manifestó que la entidad accionada, no le ha concedido los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, según disposición legal del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, así como tampoco las horas extras, compensatorios dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, sino que simplemente se le han cancelado algunos recargos.

6. Por lo anterior, el 4 de marzo de 2014 solicitó ante la Alcaldía Mayor de Bogotá el reconocimiento, liquidación y pago de las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que consideró tiene derecho, petición que fue despachada desfavorablemente mediante Resoluciones 004 de 4 de enero de 2013 y 177 de 27 de marzo del mismo año. 2.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración

7. Como normas vulneradas invocó, el preámbulo, y los artículos 1.°, 2.°, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; el artículo 7.° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos, los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, 1.°, 2.° y 3.° del Decreto 85 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978.

8. Como concepto de violación se indicó que las demandadas desconocieron las garantías laborales reconocidas constitucionalmente a los empleados del Cuerpo de Bomberos de Bogotá, hoy de la Unidad Administrativa Especial, con base en jurisprudencia anterior al año 2006, así como el pronunciamiento de la Corte Constitucional que declaró inexequible parcialmente el artículo 3.° de la Ley 6ª de 1945, aplicable a los trabajadores oficiales y dejó en claro la aplicabilidad del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos y territoriales, mediante sentencia C 1063 de 2000.

9. Según el apoderado, el Distrito Capital le adeuda le adeuda al accionante por razón de trabajo suplementario o de horas extras un total de 170 horas mensuales, pero que existe en el Decreto 1042 de 1978 un tope mensual para no conductores de 50 horas semanales y para conductores de 80 horas semanales. Por ello la misma norma ha señalado que lo que exceda de la jornada ordinaria debe reconocerse en tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo y en el caso concreto, de un no conductor, a quien se le cancela en su salario básico mensual el estipendio de 190 horas mensuales al reconocerse 50 horas extras mensuales, le quedan pendiente de pago 120 horas mensuales, que divididas por 8 horas extras generan 15 días hábiles de descanso compensatorio.

10. La realización de jornadas de trabajo de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso viola de manera flagrante las normas

internacionales sobre las jornadas de trabajo, conforme al literal d) del artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles, económicos, Sociales y Culturales.

11. Manifestó que la demandada pretende negar el reconocimiento solicitado en la existencia de reglamentación sobre turnos de trabajo y que, al contrario, en el ordenamiento coexiste reglamentación del artículo 35 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978, sobre turnos de empleados públicos. Adicionalmente, debe atenderse a lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 17 de abril de 2008, dentro del expediente radicado con el No. interno 1022-06.

12. Precisó que mensualmente el demandante ha laborado 15 turnos de 24 horas, lo que implica 360 horas por mes y si el salario básico que han percibido cubre 190 de dichas horas laboradas, entonces, la administración les adeuda 170 horas extras mensuales conforme a lo consagrado en el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, que modificó el literal d) del artículo 36 de Decreto 1042 de 1978, solo es legal liquidar y cancelar a los empleados públicos nacionales y territoriales que no son conductores un máximo de 50 horas mensuales extras.

13. Además, se debe dar aplicación a lo consagrado en el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 sobre el reconocimiento de días compensatorios, a razón de un día por cada ocho horas extras laboradas y no reconocidas por los topes legales.

14. Finalmente aseguró que no tiene ningún asidero la tesis de los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial

de Bomberos de Bogotá, según la cual la jornada de empleados públicos operativos debe ser de 24 horas por 24 de descanso soportada en la Ley 322 de 1996 y que por ello se desconoce lo señalado por el Decreto 1045 de 1978, respecto a la reliquidación de los factores salariales y prestacionales. 2.2. Contestación de la demanda

15. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de

Bomberos de Bogotá D.C.3, contestó la demanda en la que se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte demandante, para lo cual indicó que no se ha dejado de reconocer al accionante lo que en derecho corresponde en cuanto al salario y a las prestaciones sociales, que si bien no liquidaba horas extras, diurnas y nocturnas, ni días compensatorios de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, sí se reconocía y pagaba dichos emolumentos en cumplimiento de la normatividad especial que regía la entidad contenida en los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1994 y el Acuerdo 3 de 1999, los cuales resultaban más favorables por cuanto con dicha normativa percibía mayores ingresos.

16. Propuso las excepciones de pago total de las acreencias laborales y caducidad de la acción. 2.3. Audiencia inicial.4

17. En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desarrolló la audiencia inicial el 10 de agosto de 2016, en la cual señaló que la excepción de caducidad no gozaba de prosperidad toda vez que la demanda se interpuso en

término5 y fijó el litigio de la siguiente manera: «[…] la finalidad del proceso sería resolver si le asiste razón al actor al pretender que se le reconozca (sic) liquiden y paguen las horas extras diurnas, en días ordinarios, dominicales y festivos; descansos compensatorios; recargos nocturnos ordinarios con el 35%, dominicales con el 200% y festivos con el 3 Folios 157 a 182 del expediente. 4 Folios 292 y s.s. el expediente. 5 F. 292. 235%, y como consecuencia, se reliquiden y paguen todas las prestaciones económicas y sociales percibidas desde el 2009 hasta la fecha». 2.4. Sentencia de primera instancia objeto de apelación6

18. En sentencia de 3 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda., Subsección A accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015 con radicación

2010-725.

19. Al respecto, manifestó que el personal de bomberos de la Unidad

Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá D.C., se le aplica el Decreto 1042 de 1978, respecto de la jornada máxima laboral de 44 horas semanales, por lo tanto, se debe reconocer el trabajo suplementario desarrollado en jornada nocturna, días dominicales y festivos, así como las horas extras que excedan la jornada máxima legal, como lo prevé dicha normatividad.

20. Agregó, que si bien el Concejo Distrital mediante Decreto 288

de 1951 fijó una jornada especial para los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá donde fijó un horario especial de turnos de 24 horas para los radioperadores, oficial y suboficial de servicio, esta norma no aplicaba a cargo como el del demandante; además la Resolución 302 de 2007 «manual de funciones de la Unidad Administrativa Especial» no hace referencia a los cargos de radioperadores, oficial y suboficial de servicio, por lo que actualmente estos no existen dentro de la estructura de la UAECOB.

21. A partir de lo señalado, explicó que para quienes trabajaban en una jornada mixta, que implicaba desempeñar labores en horas diurnas y nocturnas, como lo era el caso del personal de bomberos, ante la ausencia de normas especiales que rigieran la materia, en cuanto al tiempo laborado en horas nocturnas, este debía ser remunerado con un recargo del 35 %, el cual podía compensarse con 6 Folios 443 y s.s. periodos de descanso dentro de la jornada máxima laboral mensual, esto es, 190 horas al mes.

22. Explicó que, si bien esa Sala venía reconociendo el trabajo que excedía de las 220 horas mensuales, sin embargo, acogiendo la postura unificada del Consejo de Estado, el reconocimiento se haría teniendo en cuenta el trabajo que se realice excediendo las 190 horas mensuales.

23. Al efecto, verificó que en el caso del señor Alexis Ricardo Jara García presta sus servicios desde el 1.° de noviembre de 20087 como bombero, código 475, grado 15, del nivel asistencial, mediante

el sistema de turnos de 24 horas que se le ordena cumplir y con labores habituales en domingos y festivos, la cual no se ha compensado en tiempo o en dinero.

24. Por lo anterior, resolvió declarar la nulidad de los actos recurridos y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad accionada reliquidar y pagar al actor 50 horas extras diurnas al mes, sobre una base salarial de 190 horas mensuales; reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor, sobre la base de 190 horas mensuales y pagar las diferencias resultantes; reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al accionante, con las sumas que surjan por concepto de las diferencias en horas extras y dominicales y festivos y negó las demás pretensiones de la demanda, entre ellas el reconocimiento del día de descanso compensatorio por exceso de horas extras.

25. En este punto, se resalta que pese a sostener que ocurrió el fenómeno de la prescripción con anterioridad al 27 de septiembre de 20098, por cuanto la petición se presentó el 27 de septiembre de 2012, en la parte resolutiva determinó que, para el caso del reconocimiento de las horas extras, los recargos nocturnos y el 7 F. 461. 8 F. 462. trabajo en dominicales y festivos laborados la efectividad de la condena sería desde el 4 de enero de 2010. Sólo para el caso de la reliquidación de las prestaciones sociales, cesantías e intereses sobre las mismas, estableció la efectividad a partir del 27 de

septiembre de 2009. 2.5. Salvamento parcial de voto

26. El magistrado Néstor Javier Calvo Cháves señaló que no pueden incluirse los recargos y las horas extras ni tampoco los dominicales y feriados dentro de la liquidación de las vacaciones y las primas de vacaciones, navidad y servicios del demandante, por no encontrarse contemplados dentro de los factores taxativamente señalados en el Decreto 1045 de 1978 2.6. Recurso de apelación.

27. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de

Bomberos de Bogotá D.C.9 interpuso recurso de apelación, para lo cual indicó que existe una norma especial, contenida en la Resolución 656 de 2009, expedida con plenas facultades legales por el Director de la UAECOB, que regula la jornada mixta de trabajo de bomberos de 66 horas y desarrolla la atribución legal prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la cual goza de presunción de legalidad pues no ha sido objeto de estudio ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y se presume su validez dentro del ordenamiento jurídico, razón por la cual solicitó se revoque la sentencia.

28. Sostuvo entonces que la liquidación salarial y prestacional de un bombero debe hacerse sobre una base de 240 horas mensuales laboradas que, según la apoderada, es permitida por los Decretos 388 de 1951 y la Resolución 656 de 2009. Adicional a esto, insistió en que no puede ordenarse la reliquidación de las prestaciones sociales con el cómputo de las horas extras y del trabajo 9 Folios 471 a 486 del expediente.

complementario, porque así no lo contemplan los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978 y 59 del Decreto 1042 de 1978. 2.7. Trámite correspondiente a la segunda instancia.

29. Mediante autos calendados el 10 de septiembre de 201810 y el 11 de diciembre del mismo año11, el despacho sustanciador (i) admitió el recurso de apelación, y (ii) corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente. 2.7.1. La parte demandante12, allegó escrito en el que señaló que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, atendiendo a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda dentro del proceso 25000232500020100072501 (1046-2013).

2.7.2. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.13, presentó escrito en el que reiteró la posición jurídica expuesta en el recurso de apelación, insistiendo en que deben negarse las pretensiones de la demanda y, en gracia de discusión, que debe declararse la prescripción sobre los derechos causados 3 años antes de la reclamación respectiva en aplicación del Decreto 1848 de 1969.

30. Por su parte la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia.

31. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14, el Consejo de

10 Folio 511. 11 Folio 512. 12 Folios 527 a 530 del expediente. 13 Folios 331 al 333 del expediente. 14 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia Estado es competente para resolver los recursos de apelación. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

32. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso15, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En este caso el recurso de apelación fue presentado por la parte demandada, sobre cuyos argumentos se pronunciará la Subsección.

3.3. Problema Jurídico.

33. Para el efecto la Sala deberá resolver los siguientes

interrogantes: (I) ¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, esto con el fin de establecer si el demandante tiene derecho o no a todo lo reclamado en esta litis, o si en efecto, el a quo en la sentencia incurrió en alguna imprecisión? (II) En ese sentido, ¿procede conocer de fondo el argumento de la entidad demandada señalado en el curso de apelación relacionado con el desconocimiento de la Resolución 656 de 2009, a través del medio de control por vía de excepción contemplado en el artículo 148 del CPACA, máxime cuando acudió a la jurisdicción en vigencia del CCA?

3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 De la jornada laboral de los empleados públicos. por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 15 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

34. De acuerdo con la certificación expedida por la subdirectora de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, de 22 de octubre de 201216, se observa que el señor Andrés Felipe Serrador Pardo ingresó al servicio el 1.° de noviembre de 2008, desempeñando el cargo de bombero, código 475, grado 15.

35. En ese sentido, de conformidad con el Decreto 785 de 200517 «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004», se tiene que el cargo desempeñado corresponde al nivel jerárquico asistencial de la estructura de la administración.

36. Partiendo de tal relación laboral es que, el accionante, alega que por una concepción errónea acerca de las normas que contemplan

su jornada laboral se le ha venido cancelando de manera equivocada y parcial todo lo relacionado a su trabajo suplementario.

37. Vale entonces señalar que, sobre el tema de la jornada de trabajo de los empleados del orden territorial, esta Corporación ya se ha ocupado al señalar que el Decreto 1042 de 197818 es el que regula la jornada laboral de los empleados públicos, aplicable, en principio, a los de la rama ejecutiva del