CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05695-01(1047-17)-2018

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS - Jornada laboral. Trabajo suplementario / REGIMEN APLICABLE AL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS - Decreto 1042 de 1978 / JORNADA LABORAL EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALESMarco normativo / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Solo pueden cancelarse en dinero cincuenta horas extras al mes El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial. El Decreto 388 de 1951 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por tanto la del señor como miembro de este, por cuanto: (i) No reguló la forma de remuneración de la jornada laboral especial y el trabajo suplementario para estos y; (ii) porque estableció una jornada laboral que excedió los límites fijados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que al contradecir los postulados de la norma general se entiende, en virtud del artículo 17 del Código Civil, derogado tácitamente. No es aplicable el Decreto 991 de 1974 porque este no se ocupó de reglamentar el tiempo de trabajo especial ni el valor del salario por trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por el contrario, el parágrafo del artículo 131 de dicha disposición excluyó expresamente a estos servidores públicos. Así como tampoco el Decreto 654 de 2011 toda vez que el mismo se expidió para regular la gestión jurídica del Distrito Capital. Finalmente, el Acuerdo 03 de 1999 no puede gobernar la situación de estos

empleados públicos toda vez que: (i) su contenido contradice el Decreto 1042 de 1978 y; (ii) el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos por mandato del artículo 150 ordinal 19) literal e) de la Constitución Política, solo puede ser fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con los parámetros señalados en la ley y no por una norma de carácter territorial. Sobre este punto, la Subsección observa que el a quo no se apartó del contenido del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y de la posición jurisprudencial de esta sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, puesto que así lo determinó en la sentencia. Ello significa que de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. De esta manera el demandante solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes y no al pago de los días compensatorios, tal como lo advirtió el a quo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05695-01(1047-17)

Actor: FERNANDO GONZALEZ COMBARIZA

Demandado: BOGOTA, D.C. - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL,

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011. ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Fernando González Combariza. . ANTECEDENTES El señor Fernando González Combariza, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba;1 en esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 1 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de

pruebas. EJRLB. - Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 En el presente caso en el folio 307 del cuaderno principal y CD en el folio 305 ibidem, el a quo respecto de las excepciones de pago total de las acreencias laborales y la denominada genérica, señaló lo siguiente: . «En esta etapa procesal el Magistrado Conductor señaló que la excepción propuesta por la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, sería resuelta en la etapa de juzgamiento correspondiente, toda vez que guardaba relación con el fondo de la controversia. Igualmente frente a la excepción genérica que también fue planteada por la demandada, el Despacho indicó que en esta etapa procesal no se advertía ninguna que debiera ser decretada de oficio, pero que si al momento de resolver la Litis, se encontraba configurada alguna, se resolvería y decidiría sobre la misma en la sentencia» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

2 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. 3 En el sub lite se fijó el litigio respecto de la demanda y su contestación, en particular los hechos jurídicamente relevantes, el consenso y el problema jurídico, así: Hechos sobre los que no hay controversia: « […] 1. A través de Resolución 438 del 28 de junio de 2011 el señor Fernando González Combariza fue nombrado en provisionalidad para desempeñar el cargo de bombero, código 475, grado 15 en la planta de personal Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos, de dicho cargo tomo posesión el 28 de junio de 2011, según cuenta el acta de posesión núm. 73.

2. El 6 de noviembre de 2012 el actor solicitó por conducto de su actual apoderado y ante la unidad elevó petición tendiente a obtener la liquidación y pago indexado de los siguientes emolumentos:

a. Horas extra diurnas en días ordinarios, dominicales y festivos. b. Descansos compensatorios correspondientes a los años 2011 en adelante. c. La reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días ordinario y de los días domingos y festivos del 200% y 235% de los años 2011 en

adelante. d. La reliquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad de los años de 2011 en adelante. Así como del sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales; y la reliquidación de las cesantías reportadas al fondo.

3. Frente a dicha reclamación el director ad hoc de la Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, expidió 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. la Resolución 007 del 4 de enero de 2013 en la cual indicó que no era procedente reliquidar horas de servicio, vacaciones, navidad, cesantías y demás factores salariales y prestacionales solicitados, ni tampoco reconocer indexación alguna teniendo como fundamento que la liquidación efectuada por la subdirección de gestión humana de la citada entidad, la cual no arroja un saldo a favor del demandante sino un valor negativo. 4.Inconforme con la negativa adoptada, el 30 de enero de 2013 el accionante a través de su apoderado judicial formuló recurso de reposición, el cual fue desatado mediante Resolución 181 del 27 de marzo de 2013, confirmado en su totalidad el acto recurrido […]» Pretensiones « […] [O]btener la nulidad de la Resolución 007 del 4 de enero de 2013, así como de la Resolución 181 del 27 de marzo del mismo año, previamente referenciadas.

Igualmente se solicita para el caso concreto, la inaplicación del inciso tercero del artículo 4 del Acuerdo Distrital núm. 3 de 1999, modificado

por el inciso 3, artículo 3 del Acuerdo Distrital 9 de 1999, por considerar que dicha disposición vulnera los principios constitucionales establecidos en el artículo 53 de la Constitución Política, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, concretamente los artículos 33, 34, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, la remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1966, genera también la figura del enriquecimiento sin causa a favor del Distrito Capital y adicionalmente le puede ocasionar perjuicios económicos estimados en una suma de $1.000.000 mensuales. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene al extremo pasivo a lo siguiente: - Liquidar y pagar respecto del tiempo laborado, entre el 28 de junio de 2011 y hasta la ejecutoria de la sentencia respectiva, 50 horas extra diurnas en días ordinarios laborales en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales según lo consagrado en el artículo 33 y 36 del Decreto 1042 de 1978, con la respectiva indexación entre el momento de su causación hasta el pago. - Reconocer y pagar en forma indexada, según lo consagrado en literal e del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado, entre el 28 de junio de 2011 y hasta la ejecutoria de la sentencia respectiva, liquidando proporcionalmente por los días que se excedan de los meses de trabajo, toda vez que se laboran 360 horas mensuales, 15

turnos mensuales de 24 horas de trabajo de los cuales solo 190 son parte de la jornada máxima legal vigente para los empleados públicos territoriales. - Liquidar y pagar de forma indexada, entre el 28 de junio de 2011 y hasta la ejecutoria de la sentencia respectiva, los descansos compensatorios conforme al inciso 1 del artículo 39 del Decreto 1042 en concordancia con el literal e) del artículo 36 de la misma norma, por haber laborado de manera ordinara días domingos y festivos en los días taxativamente en la ley 51 de 1983, por turnos sucesivos de 24 horas, sin que se le hubiera reconocido el respectivo descanso compensatorio. - Reliquidar y pagar de forma indexada, entre el 28 de junio de 2011 y hasta la ejecutoria de la sentencia respectiva, los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235% a cifras reales, toda vez que al efectuar la liquidación y pago la demandada dividió el salario mensual en 240 horas mensuales y sobre eso aplicó los porcentajes de recargos conforme a las horas laboradas desconociendo la jornada máxima legal establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. - Reliquidar y pagar de manera indexada las diferencias generadas, entre el 28 de junio de 2011 y hasta la ejecutoria de la sentencia respectiva, por la no inclusión de los factores anteriormente mencionados, en las primas de servicio, vacaciones y navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestaciones percibidos. - Reliquidar y pagar las diferencias en el auxilio de cesantías entre el 28

de junio de 2011 y hasta la ejecutoria de la sentencia respectiva, conforme a los ajustes realizados por horas extra, días compensatorios, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y recargos festivos y diurnos y nocturnos, dando aplicación a lo establecido en los literales c), d) e i) del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo cual implica el reporte y traslado de diferencias al respectivo fondo de cesantías. - Solicita se condene en costas a la demandada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. - Que se dé cumplimiento a la sentencia en el término establecido en el artículo 192 ibidem y en caso contrario que se liquiden los intereses moratorios a la tasa comercial según lo prevé el artículo 195 de la citada ley. - Finalmente se actualice la condena respectiva de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA aplicando los ajustes del valor desde la presentación del servicio hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso […]» Problema jurídico « […] i) Determinar si al señor Fernando González Combariza, en su condición de miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, le asiste derecho al reconocimiento y pago de horas extra mensuales, días compensatorios, recargos nocturnos, dominicales y festivos y descansos compensatorios, junto con la incidencia de tales emolumentos en las cesantías, primas y demás factores salariales y prestacionales, dando aplicación para tal efecto a la regulación prevista en los Decretos 1042 y 1045 de 1978 […]»

La decisión fue notificada en estrados, y una vez se indagó a las partes sobre lo descrito, las mismas manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA4 4 Folios 448-481 c. ppal. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia escrita del 9 de noviembre de 2016, dispuso lo siguiente: a. Declaró no configuradas las excepciones propuestas por el extremo pasivo de la Litis. b. Declaró la nulidad de las Resoluciones 007 del 4 de enero de 2013 y 181 del 27 de marzo de la misma anualidad, emitidos por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. c. Condenó al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos a reconocer desde el 28 de junio de 2011, lo siguiente: - Cincuenta horas extra diurnas al mes, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, liquidadas sobre la base de 190 horas mensuales. - Reajuste de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados, sobre la base de 190 horas mensuales y pagar las diferencias que resulten a su favor, entre lo cancelado por el Distrito por el sistema de recargos que venía aplicando y los que surjan de la condena. - Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al actor, con el valor que surja por concepto de las diferencias en horas extra, las cuales se trasladaran al fondo de cesantías correspondientes. d. Indexar las sumas que resulten a favor del actor, tal como lo dispone el artículo

187 del CPACA. e. No condenó en costas y denegó las demás prestaciones de la demandada.

El fondo del asunto: En primer lugar, señaló que en términos del Consejo de Estado, cuando la función bomberil no se encuentra reglamentada por parte del empleador, desde el punto de vista de la prestación del servicio y en virtud de los derechos que le asisten al trabajador que ejecuta dicha actividad, son aplicables las disposiciones previstas en el Decreto 1042 de 1978. En segundo lugar, recordó que tal como se explicó en la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015, número interno 1046-2013, emitida por la citada corporación, el Decreto 388 de 1951 ya no está vigente y el cuerpo especial de bomberos de Bogotá no tiene una jornada especial debidamente reglamentada.

En razón a lo anterior, es claro que la jornada máxima de trabajo del personal de bomberos es la fijada para el resto de empleados públicos, esto es, 44 horas semanales o 190 horas mensuales, lo que implica que la labor que exceda dicho lapso constituye trabajo suplementario que debe ser reconocido con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley. Encontró que el actor se ha desempeñado en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, es decir, en una semana trabaja 3 días y descansa 4, y en la siguiente lo contrario, con la finalidad de prestar un servicio ininterrumpido; de suerte que una semana laboró 72 horas y la siguiente 96, para un total de 360 horas mensuales. En consecuencia, procede el pago de las 50 horas extra al mes,

de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, sin que exista lugar a reconocer los compensatorios por las horas restantes, pues el Consejo de Estado determinó que estos ya se entienden disfrutados, en virtud del sistema especial de turnos. En cuanto al pago de recargos, observó que la administración distrital ha cancelado al actor los recargos nocturnos del 35% en todos los días, y por los dominicales y festivos una remuneración doble, con base en el Decreto 1042 de

1978. Luego, estimó que no hay lugar al reconocimiento del descanso compensatorio previsto por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en consideración a que por cada turno de 24 horas laboradas, el demandante goza de un día de descanso.

De igual manera, dispuso la reliquidación de las cesantías por virtud de los derechos reconocidos, tal como lo prevé el artículo 45 de la Ley 1045 de 1978.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Unidad Administrativa del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá5. La entidad solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Explicó que al demandante se le pagaron todos los conceptos a que tenía derecho al cumplir una jornada laboral mixta, en virtud de los artículos 34, 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. Indicó que los valores reconocidos en la sentencia recurrida van en contravía de lo establecido en los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, los cuales de manera expresa incluyen los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones como la prima de navidad, vacaciones, entre otras. Así

mismo, advirtió que no se pueden incluir los recargos y horas extras reconocidas, ni tampoco los dominicales y festivos, dentro de la liquidación de prestaciones tales como: prima de vacaciones, navidad, servicios, como quiera que las mismas no fueron objeto de regulación por parte del Decreto 1045 de 1978. Observó que la sentencia emitida por el Consejo de Estado, que propició el cambio jurisprudencial en el tema de bomberos, y que fue citada por el a quo, resolvió el conflicto suscitado en el municipio de Pereira, concluyendo que en atención a que el ente territorial no tenía regulación especial para dicho personal, en cuanto a su jornada laboral, debía aplicarse aquella contenida en el Decreto 1042 de 1978. No obstante, dichos fundamentos no pueden regular al sub lite, pues con la expedición del Decreto 991 de 1974, derogado por el Decreto 654 de 2011 se tuvo en cuenta la naturaleza de la función permanente de los bomberos y sus características, lo que impone un trato diferente para tal personal. Igualmente, señaló que teniendo en cuenta que el trabajo de 6:00 pm a 6:00 am constituye jornada extraordinaria, la entidad no debe reajustar ni pagar suma adicional al demandante, por recargos ni horas extras, ya que no se configura el pago de recargo nocturno por cuanto este se generaría si se labora en jornada ordinaria de 190 horas; y en gracia de discusión tampoco se debe reconocer trabajo por jornada extraordinaria porque solo hay derecho a reconocer 50 horas diurnas, tiempo que la demandada ya canceló en un porcentaje del 35%. 5 Ff. 488 a 492 c. ppal.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Fernando González Combariza:6 Recordó que el Consejo de Estado en diferentes sentencias ha reiterado la jurisprudencia sobre la regulación de la jornada laboral de los bomberos, en donde de manera clara y contundente se desestima la aplicación de los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974, motivo por el cual solicitó denegar los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá:7 Expuso que si bien el Consejo de Estado ha sostenido que el Decreto 991 de 1974 y la Resolución 656 de 2009 carecen de validez, toda vez que fijaron la jornada laboral para el cuerpo de bomberos sin señalar nada sobre el salario para dicho personal, también lo es que de acuerdo con la Constitución Política las entidades territoriales tienen la competencia para fijar la jornada ordinaria y máxima legal laboral de sus trabajadores, teniendo en cuenta las necesidades del servicio, pero no le quitó a las autoridades locales la competencia para determinar la estructura de sus administraciones. Conforme lo anterior, y teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 313, 315 y 322 de la Constitución Política, así como el Acuerdo 3 de 1999 en concordancia con el Decreto 1421 de 1993, es claro que el alcalde mayor de Bogotá está facultado para administrar su territorio, organizar, crear, suprimir y/o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales, su jornada laboral y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos

correspondientes. De igual forma, resaltó que aun cuando la jurisprudencia ha señalado que a falta de norma específica que contemple la jornada laboral para el cuerpo oficial de bomberos, resulta aplicable la jornada ordinaria establecida para aquellos empleados que cumplen labores administrativas, no se analizó el caso particular de la prestación del servicio por el sistema de turnos, pese a que el mismo difiere de la jornada ordinaria. 6 Folios 519-522 c. ppal. 7 Folios 524 a 541 ibidem. Seguidamente, aseveró que las disposiciones contenidas en el Decreto 388 de 1951 se siguen aplicando al personal de bomberos que prestan sus servicios por el sistema de turnos, toda vez que su labor no puede considerarse como ordinaria, pues en nada se asemeja a la que ejerce el personal que labora de lunes a viernes en un horario de 8 horas diarias ni a la jornada que la OIT definió para las actividades comerciales o de oficina. También advirtió que el Decreto 991 de 1974 a través del cual se fijó el estatuto de personal para el Distrito Especial de Bogotá, fue proferido incluso antes de que se expidiera el Decreto 1042 de 1978, y estuvo vigente hasta el 27 de diciembre de 2011, al ser derogado por el Decreto 654 de la misma anualidad. Así mismo, anotó que con la Resolución 656 de 2009 se fijó la jornada máxima de 66 horas semanales para el cuerpo de bomberos, y que esta es de pleno conocimiento de todo el personal. Finalmente, explicó que el Decreto 1042 de 1978 previó su aplicación solo

respecto del personal nacional, mas no del distrital, lo que significa que para regular la jornada de los bomberos que prestan sus servicios bajo el sistema de turnos es inconstitucional, por cuanto vulnera la autonomía de los entes territoriales para fijar y reglamentar la jornada de sus trabajadores.

Ministerio Público: La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada. Luego de citar extensa jurisprudencia proferida por esta corporación, resaltó que en el presente asunto se debía aplicar lo dispuesto por el Decreto 1042 de 1978 y por consiguiente la jornada máxima laboral que contempla de 44 horas semanales y 190 mensuales, por lo que el trabajo que exceda este límite debe ser remunerado como suplementario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió el señor Fernando González Combariza como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá? 2. ¿La condena emitida en primera instancia atendió los parámetros legales y la jurisprudencia de esta sección para la liquidación del trabajo suplementario? Primer problema jurídico. ¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió el señor Fernando González Combariza como miembro del Cuerpo Oficial

de Bomberos de Bogotá? A efectos de resolver el primer problema jurídico, se abordarán los siguientes temas: (1.) Normativa aplicable sobre el tiempo de trabajo de los empleados públicos del orden territorial; (1.1.) regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978; (1.2.) la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

1. Normativa aplicable sobre jornada laboral a los empleados públicos del orden territorial. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 19789. Al respecto, se ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 199810. Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido

no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo»11. En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente12, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.13 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba)

Consejo de Estado. Sección Segunda. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-200300517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 11 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 12

Véase: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de febrero de 2012.

Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08). Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí. 13 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angelica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11).

Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 200014 declaró que esta se encuentra

vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.

En conclusión: El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:

(a) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. (b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (c) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. 1.2.Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978. Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia. « […] ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo

de actividades discontinuas, intermitentes o de simple