CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05785-01(2413-14)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE - Excepción a la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público En conclusión: A los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborado hasta su retiro definitivo. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de mayo de 2001, C.P., Ana Margarita Olaya Forero, rad. 2841-00

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 14 / LEY 60 DE 1993 - ARTÍCULO 6 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE - Régimen aplicable Toda vez que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 13 de noviembre de 2014,

C.P., Gerardo Arenas Monsalve, rad. 3008-13 PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE - Incompatibilidad con la pensión de invalidez Se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez bien sea de origen común o profesional, pues el ordenamiento jurídico restringe dicha posibilidad y no pueden ser disfrutadas conjuntamente por las siguientes razones: 1.- Tienen su origen en una misma relación laboral; 2.- Están condicionadas a los aportes que la demandante haga al Sistema General de Seguridad Social; 3.- Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez tiene como finalidad cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez también buscaba como objetivo cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de julio de 2016, C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 1793-15.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848

DE 1969 - ARTÍCULO 88 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 13

PENSIÓN POST MORTEM DOCENTE – Compatibilidad con la pensión de sobrevivientes Finalmente, no pasa por alto la Subsección que mediante sentencia de 26 de mayo de 2016, Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández, número interno 1749 de 2010, se determinó para los docentes la compatibilidad entre la pensión

especial post mortem del artículo 7 del Decreto 224 de 1972 y la pensión ordinaria de sobrevivientes a título indemnizatorio por accidentes de trabajo o enfermedad profesional del artículo 7 del Decreto 1295 de 1994. Lo anterior, porque no existe norma expresa que la prohíba, y hace referencia al reconocimiento de una pensión especial y una ordinaria, situación que difiere a la estudiada en el presente caso en la medida que en esta oportunidad se refiere al reconocimiento de dos pensiones ordinarias en las que se presenta incompatibilidad de orden legal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 224 DE 1972 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1295

DE 1994 - ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05785-01(2413-14)

Actor: GLORIA EUGENIA MENDOZA PÁEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-013-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1.° de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Gloria Eugenia Mendoza Páez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de la Resolución 1703 de 23 de julio de 2012 expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la señora Gloria

Eugenia Mendoza Páez. A título de restablecimiento solicitó:

2. Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante el valor de las mesadas pensionales con los correspondientes reajustes de ley, desde el 4 de diciembre de 2009, «día que se le reconoció la acreditación de su invalidez en el 96%» según Resolución n.° 10823 de 28 de diciembre de 2009.

3. Declarar que en el caso del Magisterio y «para los docentes como régimen especial» es compatible y debe pagarse simultáneamente la pensión ordinaria de jubilación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la pensión de invalidez por enfermedad profesional o accidente de trabajo que corresponderá a la «A.R.P.»

4. Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar al Ministerio de Educación Nacional reconocer y pagar los dos emolumentos si exclusión, en armonía y, compatibilidad.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas art. 180-6 CPACA «[…] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo […]»2 1 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. A folio 56 y CD a folio 59A, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: El a quo declaró no probadas las excepciones denominadas: i) «falta de

legitimación en la causa por pasiva» y, ii) «ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad» propuestas por la entidad demandada. Respecto de las excepciones de «prescripción» y «presunción de legalidad» consideró que se fundamentan en argumentos que atacan el fondo del asunto y por tanto se desarrollarán en la sentencia. Contra dicha decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA «[…] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[…]»3 A folio 57 y CD a folio 59A en el presente caso, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de los hechos relevantes y las diferencias, así: Hechos relevantes según la fijación del litigio.

1. La señora Gloria Eugenia Mendoza Páez nació el 13 de enero de 1951 como consta a folio 2.

2. Según constancia 132010 expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca el 24 de mayo de 2010, la demandante en calidad de docente del Departamento de Cundinamarca devengó en el año de 2008 un salario de $2.140.766 y, en el año de 2009 $2.340.963 tal como consta a folio 9 del expediente.

3. El doctor Leonardo Conti Parra médico especialista en salud ocupacional mediante concepto de 4 de diciembre de 2009 certificó que la demandante tiene una pérdida de capacidad laboral del 96% tal como consta a folio 10

del expediente.

4. Mediante Resolución 010823 de 28 de diciembre de 2009 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca retiró del servicio a la demandante por el concepto médico de pérdida de la capacidad laboral.

5. La Secretaría de Educación de Cundinamarca en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional por Resolución 0563 de 25 de marzo de 2007 reconoció pensión de jubilación a la demandante con efectividad a partir del 14 de enero de 2006. 3 Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

6. Mediante Resolución 1703 de 25 de julio de 2012 la Secretaría de Educación de Cundinamarca en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional negó a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con ocasión de la petición elevada el 10 de junio de 2010 por considerar que según el artículo 88 del Decreto 1849 de 1969 existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez y en caso de concurrencia entre ella, el beneficiario puede optar por la que más le convenga. También se dijo que si estas dos prestaciones tienen causa diferente, también lo es que tienen la misma finalidad.

Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo. Problema jurídico fijado en el litigio. «[…] Se debe determinar si la señora Gloria Eugenia Mendoza Páez tiene o

no derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión de invalidez, a pesar de ser titular de la pensión de jubilación. Es decir, se debe determinar si estas dos pensiones (invalidez y jubilación) son o no compatibles entre sí en el régimen especial del magisterio […]» Sentencia apelada4 El a quo profirió sentencia en la audiencia inicial el 1.° de abril de 2014, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Después de realizar un recuento de la normativa aplicable, afirmó que las pensiones de jubilación e invalidez son incompatibles entre sí y, el empleado podrá optar por la más beneficiosa en virtud de la prohibición señalada en el artículo 128 de la Constitución Política de percibir más de dos erogaciones del tesoro público, de la cual se exceptúa para los docentes la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión de gracia y el salario que pueden seguir percibiendo hasta la edad de retiro forzoso. Señaló que las pensiones de jubilación e invalidez para los docentes tienen el mismo fin, es decir, cubrir las contingencias del empleado y brindar una congrua subsistencia al trabajador que haya perdido la capacidad laboral por enfermedad o haya cumplido los requisitos de edad y tiempo señalados en la ley, según el caso. Indicó que para los docentes no es aplicable la posición de la Corte Suprema de Justicia que refiere la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez, toda vez que su régimen de salud no señaló un sistema individual de riesgos profesionales, razón por la cual deben ser cubiertos y

financiados con los fondos del magisterio y no por las «A.R.P.» caso en el cual la entidad pública no incurre en doble erogación. 4 Minutos: 0:22 a 32:36 del cd que contiene la audiencia inicial que obra a folio 59A del expediente

RECURSO DE APELACIÓN5

El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, toda vez que el a quo desconoció que la señora Gloria Eugenia Mendoza Páez goza de un régimen especial de seguridad social y, por tanto son compatibles las pensiones de jubilación e invalidez, máxime cuando se presentan derechos adquiridos para percibir esta última lo indica el artículo 2 de la Ley 4 de 1992. Consideró que tal como lo señala la Corte Suprema de Justicia6, las dos prestaciones provienen de una causa jurídica diferente, están destinadas a cubrir un riesgo distinto, son pagadas por entidades distintas y por tanto no son excluyentes. Indicó que en lo referente al artículo 128 de la Constitución Política que prohíbe la simultaneidad de dos emolumentos, ha de entenderse que la misma prohíbe el desempeño de dos empleos públicos, situación ajena a la demandante toda vez que la misma se encuentra retirada del servicio público por haber sido calificada la pérdida de su capacidad laboral por enfermedad profesional. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante7: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación Parte demandada: No presentó alegatos de conclusión en segunda instancia tal como consta a folio 115 del expediente. Concepto del Ministerio Público8 : La Procuradora Tercera Delegada ante el

Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada y, en consecuencia negar las pretensiones de la demanda toda vez que no le asiste razón a la demandante al plantear que desde la existencia de un estatuto docente y durante la vigencia de la Ley 4 de 1992 esos servidores del Estado se encuentran exceptuados de la prohibición de doble asignación del tesoro público por estar regulados en un régimen especial de pensiones, toda vez que no se les ha creado régimen especial alguno de pensiones, sino la posibilidad de compatibilidad en cuanto a pensiones de carácter especial como la de gracia, la pensión ordinaria de jubilación y la posibilidad de devengar el sueldo una vez reconocida la pensión de jubilación. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 5 Folios 60 a 71 6 Sentencia 33550 de 1 de diciembre de 2009, Magistrado ponente Camilo Tarquino Gallego. 7 Folios 98 a 108 8 Folios 109 a 114 vuelto Problema jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿La demandante en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de jubilación, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de invalidez? 2. ¿Es procedente aplicar el criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 1 de diciembre de 200910 que refiere la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión

de jubilación y la de invalidez? Primer problema jurídico ¿La demandante en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de jubilación, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de invalidez? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La pensión de jubilación y la de invalidez no son compatibles, toda vez que se trata del reconocimiento de dos pensiones de jubilación de carácter ordinario y, su finalidad es la misma, esto es, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir, como a continuación se argumenta. Compatibilidad en el reconocimiento pensional de los docentes En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, indicó: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]» Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las

apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 Radicación 33558, Magistrado Ponente Camilo Tarquino Gallego. «[…] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial […]» A su vez, el parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…] cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración […]» Finalmente, el artículo 128 de la Constitución Política señala: «[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente

determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]» Se colige por tanto, tal como lo ha reiterado esta Corporación11 que es improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, así la normativa aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación, pensión de gracia y el salario por los servicios docentes que pueden seguir prestando, toda vez que no existe norma alguna que así lo permita. En efecto, en dicha providencia, señaló: «[…] Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la

compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de mayo de 2001, número interno 2841 de 2000, Consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero. que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante […]» Es decir, que los docentes pueden adquirir el estatus pensional, obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y a la vez seguir ejerciendo la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación.

En conclusión: A los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborado hasta su retiro definitivo.

Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria. La pensión de invalidez y su incompatibilidad con otras pensiones de carácter ordinario

1. Régimen pensional aplicable a los docentes De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 200312, las personas

vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Ahora bien, los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normativa anterior a la norma en cita. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, que señala: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del 12 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…) Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». Así las cosas, toda vez que en el presente asunto la demandante se encontraba vinculada en el servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 26 de junio de 2003, pues su vinculación se efectuó el 13 de mayo de 1973 (folio 3), se colige que en lo correspondiente al régimen pensional de esta se rige por la Ley 91 de 1989. Sin perjuicio de lo anterior, toda vez que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado13 que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

En conclusión: En el presente caso toda vez que la demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen para el reconocimiento pensional se encuentra señalado en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

2. La pensión de invalidez de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969

Determinado que en el presente asunto el régimen pensional de la demandante, en particular lo concerniente a la pensión de invalidez, regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, advierte la Subsección que dichas normas señalan

la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación. Al respecto, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 indicó que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas en los siguientes términos: «[…] Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por las más favorable cuando haya concurrencia de ellas […]» Ello tiene su razón de ser en la prohibición consagrada desde la Constitución anterior de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público conforme el artículo 128 de la Constitución Política, disposición ratificada por el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, así: «[…] ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. […]» 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13).

Por su parte la Ley 100 de 1993 al consagrar las características del Sistema General de Pensiones en el artículo 13, literal j) señala: «Ningún afiliado podrá

recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez». En las anteriores condiciones, se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez bien sea de origen común o profesional, pues el ordenamiento jurídico restringe dicha posibilidad y no pueden ser disfrutadas conjuntamente por las siguientes razones: 1.- Tienen su origen en una misma relación laboral; 2.- Están condicionadas a los aportes que la demandante haga al Sistema General de Seguridad Social; 3.- Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez tiene como finalidad cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez también buscaba como objetivo cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora. En el presente caso se observa lo siguiente: - A folio 3 del expediente que a la señora Gloria Eugenia Mendoza Páez mediante Resolución 0573 de 5 de marzo de 2007 expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca en representación de la Nación, Ministerio de Educación se le reconoció pensión de jubilación a partir del 14 de enero de 2008 con base en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable en virtud de la Ley 238 de 1996. - Obra a folio 10 del expediente el concepto médico laboral expedido por la Unión Temporal Medicol Salud en el que se señala que la demandante presenta «cuadro clínico dado por trastorno depresivo recurrente», lo cataloga como una enfermedad profesional y señala como pérdida de la

capacidad laboral el 96%. - Mediante Resolución 010823 de 28 de diciembre de 2009 (fls. 5-6) expedida por el Secretario de Educación del Departamento de Cundinamarca se retiró del servicio activo a la demandante de conformidad con el concepto médico, por lo cual solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual se le negó a la demandante mediante la Resolución 1703 de 25 de julio de 2012 (f. 8). Ahora bien, una consecuencia lógica de la invalidez absoluta es que al funcionario impedido se le reconozcan las prestaciones económicas y asistenciales a que haya lugar, entre ellas la pensión de invalidez; sin embargo, a la administración le era imposible proceder a tal reconocimiento a través del acto acusado, toda vez que conforme los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, esta es incompatible con la pensión de jubilación de la que goza la demandante. Por tanto, como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia14, la demandante tiene ante la administración la posibilidad de optar por la que más le convenga económicamente, siendo una actuación administrativa ajustada al ordenamiento jurídico, pues era facultad de aquélla escoger cuál de esas pensiones le era más favorable, lo anterior de conformidad a lo consagrado en los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente y por tanto no se vulneran principios constitucionales como el de favorabilidad o derechos adquiridos.

En conclusión: Conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y

con base en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 normativa aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez toda vez que cumplen con la misma finalidad, es decir la pérdida de capacidad de trabajo. En el presente caso, toda vez que a la demandante se le reconoció pensión de jubilación, no es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez de forma concurrente. No obstante, conforme en la reiterada jurisprudencia de esta Corporación la demandante puede ante la administración optar por la que más le favorezca. Segundo problema jurídico ¿Es procedente aplicar el criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 1.° de diciembre de 200915 que refiere la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No es procedente aplicar el criterio desarrollado por la Sala de Casaci