CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05805-01(4910-15)-2019

JORNADA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Aplicación jornada de trabajo de los empleados públicos nacionales El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (a) El artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. (b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (c) El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de marzo de 2012, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad.:

1227-11.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 87

TRABAJO SUPLEMENTARIO – Reconocimiento Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de

trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior. JORNADA DE TRABAJO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Regulación legal / JORNADA DE TRABAJO – Límite / El Decreto 388 de 1951 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por tanto la del señor como miembro de este, por cuanto: (i) No reguló la forma de remuneración de la jornada laboral especial y el trabajo suplementario para estos y; (ii) porque estableció una jornada laboral que excedió los límites fijados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que al contradecir los postulados de la norma general se entiende, en virtud del artículo 17 del Código Civil, derogado tácitamente.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la jornada de trabaja de los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de agosto de 2015, rad.: 2987-2014.

HORAS EXTRAS DIURNAS EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Límite / HORAS EXTRAS DIURNAS EN EL CUERPO OFICIAL DE

BOMBEROS DE BOGOTÁ – Base de liquidación / TIEMPO COMPENSATORIO

De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y la posición jurisprudencial de esta sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, se colige que de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. En cuanto a las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal (e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso. No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos el actor disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada. De esta manera el demandante solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes y no al pago de los días compensatorios. RECARGO NOCTURNO – Liquidación Los recargos nocturnos se liquidan con fundamento en dicha operación matemática y por las horas laboradas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m. de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de personal que trabaja mediante el sistema de turnos. Bajo tales parámetros la entidad debía pagar este emolumento al accionante y así fue ordenado por el Tribunal, luego no se modificará este punto tampoco.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la liquidación del recargo nocturno, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de febrero de 2015, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad: 1046-13.

RECARGO POR TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO – Liquidación La administración distrital pagó al demandante los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno, pero teniendo en cuenta 240 horas como denominador constante. Sin embargo, tal como se ha explicado, dicho calculo no se ajusta a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, pues la entidad demandada debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, lo que significa que, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del señor Héctor Alirio Gómez Aldana. Motivo por el cual, procede el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, pero con base en los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, que el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240.

RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO / CESANTÍASReliquidación La reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación, los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos. Por su parte, la reliquidación de los demás factores salariales solicitados en la demanda (primas de servicios, vacaciones y prima de navidad) no es procedente por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reliquidación del auxilio de cesantías por el reconocimiento del trabajo suplementario, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 1 de julio de 2015, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 1215-14.

RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO / PRESCRIPCIÓN TRIENAL Los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible. Verificadas las probanzas allegadas al proceso, se advierte que el reconocimiento y pago de horas extras diurnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos,

deprecadas, procede desde el 27 de octubre de 2008, como quiera que el demandante presentó la petición el 27 de octubre de 2011.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05805-01(4910-15)

Actor: HÉCTOR ALIRIO GÓMEZ ALDANA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-012-2019

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Héctor Alirio Gómez Aldana. ANTECEDENTES El señor Héctor Alirio Gómez Aldana, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA,

demandó al Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba;1 en esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: - Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 En el presente caso en los folios 175 y 176 del cuaderno principal y CD en el folio 179 ibidem, el a quo respecto de las excepciones de pago total de las acreencias laborales y la denominada genérica, señaló lo siguiente: 1 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en

la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. «Acto seguido el magistrado sustanciador precisa que el medio exceptivo opuesto en la contestación de la demanda, consistente en “PAGO TOTAL DE LAS ACREENCIAS LABORALES” no comporta tal naturaleza sino que refleja mera postura defensiva que remite al fondo del asunto litigioso, razón por la que su análisis se hará al abordar este aspecto de la contienda» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. 3 En el sub lite se fijó el litigio respecto de la demanda y su contestación, en particular los hechos jurídicamente relevantes, el consenso y el problema jurídico, así: Hechos aceptados por la entidad demandada: « […] [E]n el escrito de contestación de la demanda, la accionada aceptó los hechos referentes a (i) la vinculación del demandante con la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, (ii) el cargo que actualmente desempeña y la asignación básica mensual que devenga, (iii) la presentación del escrito de 27 de octubre de 2011, en el que solicitó el reconocimiento de los emolumentos objeto de esta controversia, (iv) la expedición del oficio 2012EE5230 de 4 de octubre

de 2012 y de la Resolución 20 de 4 de enero de 2013, mediante las cuales se negó lo aquí demandado, (v) memorial de 23 de enero de 2014, a través del cual interpuso los recurso de reposición y en subsidio apelación y (vi) la Resolución 166 de 22 de marzo de 2013, con la que se despachó de manera desfavorable el recurso de reposición y no se concedió el de la apelación […]» Hechos no aceptados « […] Respecto de las situaciones fácticas relacionas con (i) la liquidación de las horas extras y los recargos festivos y dominicales 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. diurnos, nocturnos y ordinarios nocturnos, laborados por el actor, (ii) el pago de días compensatorios correspondientes a 24 horas de descanso por turnos de 24 horas de servicio realizados, la entidad accionada manifestó que no son ciertos, por lo que el despacho estima que existe litigio sobre estos aspectos, lo cual deberá ser materia de debate probatorio, con el fin de determinar el derecho o no al reconocimiento de emolumentos que se depreca» Problema jurídico « […] [L]a controversia se contrae a establecer si el accionante tiene derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, esto es, horas extras, descansos compensatorios, los recargos nocturnos ordinarios y diurnos y nocturnos en días dominicales y festivos, liquidados con el número de horas laborales previstas para la generalidad de los empleados públicos, con la consecuente afectación en la liquidación de

las prestaciones sociales y de las cesantías […]» Efectuadas las anteriores consideraciones, la decisión quedó notificada en estrados; se indagó a las partes y al agente del Ministerio Público si compartían la fijación del litigio planteado, ante lo cual manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Expuso brevemente la normativa que sirvió de fundamento para que el Cuerpo Oficial de Bomberos se convirtiera en una unidad administrativa especial. También efectuó un análisis alusivo a la jornada laboral de los bomberos e indicó que conforme lo previsto en las Leyes 443 de 1998, 909 de 2004 y el Decreto 1042 de 1978, a los empleados cuyas funciones impliquen el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, se le podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta 66 horas a la semana. Seguidamente, anotó que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos a través de la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, estableció 66 horas semanales como jornada máxima laboral para el personal bomberil. De igual manera, sostuvo que respecto de las horas extras, los empleados del Distrito Capital debían regirse no solo por lo dispuesto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 sino también en lo previsto en el inciso final del artículo 4 del 4 Folios 228-237 c. ppal. Acuerdo 3 de 1999, emitido por el Concejo de Bogotá, modificado por el Acuerdo 9

de la misma anualidad. En el caso concreto consideró que no hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda, como quiera que se demostró que los recargos nocturnos, diurnos ordinarios, dominicales y festivos fueron liquidados y pagados conforme la jornada mixta que rige a los servidores pertenecientes a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, a saber, 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, que de conformidad con la Resolución 656 de 2009 no puede exceder 66 horas. Así mismo, advirtió que el demandante tampoco causó el derecho a percibir horas extras, dado que su actividad se desarrolla conforme el sistema de turnos, previa programación de estos, al punto que los domingos se convierten un día habitual de trabajo. Finalmente, en relación con el pago de los descansos compensatorios, concluyó que no se reconocerán en la medida que al trabajar bajo el sistema de turnos, es claro que laboradas 24 horas, obtenía 24 horas de descanso remunerado. Así como tampoco las demás prestaciones reclamadas.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Héctor Alirio Gómez Aldana: 5

Afirmó que la normativa que regula la jornada máxima legal y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria, según la naturaleza de función del cuerpo bomberil, no es el Decreto 388 de 1951, sino el Decreto 1042 de 1978, tal como lo ha explicado en reiteradas ocasiones el Consejo de Estado, en razón a que la norma de carácter territorial referida, no se ocupó de establecer

la forma de remuneración de la jornada laboral especial del mencionado personal, sumado a que excede las 44 horas semanales que consagra el Decreto 1042 de 1978, así como las 66 horas semanales, que fueron previstas solo para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en las cuales no encaja la actividad bomberil. Seguidamente, señaló que el reconocimiento, liquidación y pago de las horas extras, compensatorios, dominicales, festivos y demás emolumentos deprecados, no son incompatibles con el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos, festivos diurnos y nocturnos que la entidad demandada ha pagado, pues estos emolumentos han sido liquidados con base en 240 horas mensuales y no 190 horas, conforme lo dispone la ley y lo ha sostenido la jurisprudencia. 5 Folios 245-252 c.ppal. De igual manera, indicó que no condenar a la entidad a pagar la totalidad de las 170 horas extras mensuales laboradas implica desconocer los principios de igualdad, favorabilidad y primacía del derecho sustancial sobre el formal. A su vez, consideró que no es válida la interpretación según la cual por 24 horas de labor se dan 24 horas de descanso compensatorio o remunerado, ya que dicho descanso no se da en días hábiles o de labor. Bajo los anteriores argumentos, solicitó revocar el fallo proferido por el a quo y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Héctor Alirio Gómez Aldana:6 Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá:7

Reafirmó lo expresado en la contestación de la demandada e insistió en que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá no ha dejado de reconocer lo que en derecho corresponde al demandante, esto es, el salario, las prestaciones sociales y las horas extras. Avizoró que de haberse analizado todas las probanzas allegadas al expediente se habría concluido que la entidad demandada no ha generado ningún detrimento en los ingresos del demandante sino que por el contrario se han sobrepasado los valores que debieron reconocerse, motivo por el cual no puede ordenarse el reconocimiento y pago de los emolumentos peticionados, sino reliquidarse con base en los presupuestos establecidos en el Decreto 1042 de 1978. Recordó que de conformidad con el artículo 33 ibidem la asignación mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales y a los funcionarios de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia se les puede fijar una jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan de 66 horas. 6 Folios 287-290 c. ppal. 7 Folios 291-293 ibidem. Finalmente, explicó cuál es la jornada legal en virtud el Decreto 1042 de 1978 e indicó que se entiende por recargo nocturno ordinario, extra nocturno, dominical o festivo y extra dominical o festivo. Así como también advirtió que el Tribunal Administrativo debió absolver a la demandada, en lugar de, ordenar el pago de 50 horas extra diurnas y el reajuste de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, toda vez que no se generan saldos a favor. En virtud de ello, peticionó no acceder

a las súplicas de la demanda y rechazar lo decidido en la sentencia recurrida, al no ser congruente con la forma de liquidar del Decreto 1042 de 1978 (sic).8 Ministerio Público9: La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar adecuar la decisión a la línea jurisprudencial ya establecida, con fundamento en lo siguiente: Estimó que teniendo en cuenta las probanzas aportadas al dossier en armonía con la jurisprudencia que se ha emitido sobre la materia, es claro que la entidad demandada debió dar aplicación a los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos, los dominicales diurnos, nocturnos y festivos, es decir, que debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual, equivalente a 190 horas y no 240, ya que ello afecta el cálculo del valor del recargo. Igualmente, consideró que al tenor de lo dispuesto en los artículos 59 ibidem y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, la reliquidación de los demás factores prestacionales, tales como las primas de servicios, vacaciones y navidad, no procede dado que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo no constituyen factor salarial. CONSIDERACIONES Competencia 8 Revisada la sentencia proferida en primera instancia se advierte que dentro de ella no se accedió a las pretensiones de la demanda sino que por el contrario las mismas fueron denegadas. Por lo

tanto se equivoca la entidad al discutir sobre este punto. 9 Folios 300-313 c.ppal. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió el demandante como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá? 2. ¿El señor Héctor Alirio Gómez Aldana tiene derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementario? 3. ¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre los emolumentos deprecados? Primer problema jurídico. ¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió el demandante como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá? A efectos de resolver el primer problema jurídico, se abordarán los siguientes temas: (1.) Normativa aplicable sobre el tiempo de trabajo de los empleados públicos del orden territorial; (1.1.) regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978; (1.2.) la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

1. Normativa aplicable sobre jornada laboral a los empleados públicos del orden territorial.

De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial

está gobernada por el Decreto 1042 de 197811. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Al respecto, se ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 199812. Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el

concepto de «jornada de trabajo»13. En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente14, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.15 Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 200016 declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978. Hospital General de Medellín. 12 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 1 de marzo de 2012.

Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González.

Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba)

Consejo de Estado. Sección Segunda. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 13 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (562205) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 14

Véase: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de febrero de

2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08). Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí. 15 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angelica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-2331-000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

En conclusión: El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:

(a) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. (b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto

de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (c) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. 1.1.Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978. Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia. « […] ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. 16 A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí

(Antioquia). El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […]17 » (Subraya de la Sala).

De acuerdo con la norma: (a) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (b) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (c) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público. A continuación se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales): Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978 Recargo a pagar adicional a la Decret asignación o Excepción y mensual por límites. Jornada laboral 1042 exceder la de jornada ordinaria 1978 laboral (44 horas

semanales) Sin perjuicio de Ordinaria nocturna. quienes por un Artículo régimen especial El horario que 35% trabajen por el 34 comprende es de 6 sistema de turnos. p.m. a 6 a.m. 17 Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del Decreto 85 de 1986. Jornada mixta. Se cumple por el sistema Sin perjuicio de lo de turnos. Incluye horas dispuesto para los diurnas y nocturnas. funcionarios que Artículo Por estas últimas se trabajen 35% o descanso paga el recargo ordinariamente compensatorio 35 (nocturno, pero podrán por el sistema de compensarse con turnos. períodos de