CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05845-01(4897-15)-2018

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación El IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». En este sentido, esta Subsección concluye que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la determinación del ingreso base de liquidación para las personas beneficiarias del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05845-01(4897-15)

Actor: ENRIQUE GRACIA RUBIO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPPDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Enrique Gracia Rubio contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones El señor Enrique Gracia Rubio, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones números 16016 del 19 de noviembre de 2012 y 002711 del 22 de enero de 2013, por medio de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPnegó la reliquidación de su pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante la Resolución 8104 del 1 de mayo de 2000, incluyendo todos los factores salariales devengados

en el último año de servicios, comprendido entre el 19 de marzo de 1995 y el 19 de marzo de 1996; el pago indexado de las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que debió pagar; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y que se reconozcan intereses de conformidad con los artículos 188 y 193 ibidem. 1.1.2. Hechos La Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución 8104 del 11 de mayo de 2000, reconoció una pensión de vejez al señor Enrique Gracia Rubio, efectiva a partir del 14 de junio de 1998. El reconocimiento se efectuó con base en la edad y el tiempo de servicios establecidos en la Ley 33 de 1985, esto es, 55 y 20 años, respectivamente. La cuantía de la pensión se calculó con el promedio de lo devengado durante los seis años anteriores al retiro definitivo del servicio, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para liquidar la pensión se tomó como factor salarial la asignación básica, pero se omitió incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicio, a saber: primas de servicios, navidad, alimentación y vacaciones y bonificación por servicios. El 4 de julio de 2012 el actor presentó petición ante la UGPP para que se reliquidara su pensión dando aplicación a los principios de inescindibilidad, favorabilidad y derechos adquiridos y, en consecuencia, se diera cumplimiento en su integridad a la Ley 33 de 1985. Mediante la Resolución RDP 016016 del 19 de noviembre de 2012 la entidad negó

su solicitud y por Resolución RDP 002711 del 22 de enero de 2013 confirmó la decisión. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 27 del Decreto 3135 de 1968; 130 del Código Sustantivo del Trabajo; 79 del Decreto 1950 de 1973; el Decreto 1045 de 1078; y las Leyes 33 y 62 de 1985. Al explicar el concepto de violación la parte actora alegó que, acorde con el principio de inescindibilidad, a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar en su integridad la normatividad pensional anterior y no solo respecto de la edad. Manifestó que por haber consolidado su estatus pensional bajo el imperio del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, la UGPP debe respetar sus derechos adquiridos y, en consecuencia, liquidar su pensión de jubilación con base en la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios. 1.2. Contestación de la demanda La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones: i) cobro de lo no debido; ii) prescripción; iii) imposibilidad de la indexación de la primera mesada pensional; iv) imposibilidad de condena en costas; v) no pago de intereses moratorios; y vi) genérica. Advirtió que el demandante adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993; por tal razón, la liquidación de su pensión debe efectuarse con

los factores que consagra taxativamente el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales no se encuentran las primas de vacaciones, navidad, servicios y alimentación ni la bonificación por servicios que este reclama. 1.3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante en el equivalente al 75 % del «salario promedio devengado por el señor Enrique Gracia Rubio, en el último año de servicios, del 18 de marzo de 1995 y 18 de marzo de 1996, incluyendo, además [de] la asignación básica, los valores actualizados con el índice de precios al consumidor, correspondientes a la bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad.» Dijo que al demandante, por encontrarse amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ente de previsión debió liquidarle la pensión con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, con el 75 % del promedio del salario devengado en el último año de servicio, y para nada acudir a los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 ni tomar el periodo faltante para consolidar el derecho, a pesar de la prestación se hubiere causado en vigencia de la Ley 100 de 1993. En apoyo de su decisión citó la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente

2006-07590, con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1.4. El recurso de apelación La entidad demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. Manifestó que la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013, fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones de régimen de transición, conforme a las reglas del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Agregó que en la sentencia SU-230 de 2015 la Corte ratificó tal posición y señaló que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como tasa de reemplazo del régimen anterior, sin que esté incluido en la transición el ingreso base de liquidación. Por lo anterior, advirtió, la entidad debe continuar liquidando las pensiones cobijadas por el régimen de transición de conformidad con la citada disposición, esto es, con el promedio de lo cotizado en el tiempo que hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio y con los factores contendidos en el Decreto 1158 de 1994. 1.5. Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales.1 1.6. El Ministerio Público No emitió concepto2

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Enrique Gracia Rubio tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores

salariales devengados durante el último año de servicios. 1 Folios 266-269 y 270-273, respectivamente 2 Folio 274 2.2. Lo probado en el proceso 2.2.1. La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución 008104 del 11 de mayo de 20003, reconoció a favor del señor Enrique Gracia Rubio una «pensión mensual vitalicia por vejez» efectiva a partir del 14 de junio de 1998. Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta que:  El señor el señor Enrique Gracia Rubio era beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.  Nació el 14 de junio de 1943  Adquirió el estatus jurídico el 14 de junio de 1998  Acreditó retiro definitivo del servicio el 18 de marzo de 1996  Aportó para pensión 7616 días En consecuencia, efectuó la liquidación sobre el salario promedio de 1 año, 3 meses y 18 días, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, periodo este comprendido entre 13 de diciembre de 1994 y el 30 de marzo de 1996. Como factor salarial tomó la asignación básica y aplicó como tasa de reemplazo el 75 % de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 2.2.2. El 4 de julio de 20124 el demandante radicó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPla reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta la totalidad de

los factores salariales devengados durante su último año de servicio, comprendido entre el 19 de marzo de 1995 y el 18 de marzo de 1996. 2.2.3. La UGPP mediante Resolución RDP 016016 del 19 de noviembre de 20125, confirmada por Resolución RDP 002711 del 22 de enero de 20136, negó la solicitud con fundamento en que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, «se le respeta el tiempo de servicio y monto que estableció el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la liquidación se debe efectuar con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.»

3. Análisis de la Sala No es objeto de controversia en el sub lite, la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del señor Enrique Gracia Rubio. Es decir, que para el reconocimiento de su pensión deben aplicarse las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. 3 Folios 154-156 4 Folios 5-8 5 Folios 9-12 6 Folios 18-22

Por consiguiente, para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20187, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de

1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48

constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En este sentido, esta Subsección concluye que el señor Enrique Gracia Rubio no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985. Así las cosas, para calcular el monto de su pensión debe tomarse la tasa de reemplazo del 75 % sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio

de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» De acuerdo con lo anterior, se tiene que la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional del actor, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se concreta así: Consolidación del Derecho (edad/55 Ingreso Base de Liquidación Tasa de Beneficio de años + tiempo de (Inciso 3 artículo 36 de la reemplazo, la transición servicio o número Ley 100 de 1993/Decreto Artículo 1 pensional de semanas 1158 de 1994) Ley 33 de (Artículo 36 cotizadas/20 años) 1985 de la Ley Artículo 1 Ley 33 100 de 1993) de 1985. Edad Tiempo Periodo Factores de servicio En la El señor 55 20 años 1 año 3 Resolución 75% Enrique años meses 18 008104 del 11 Gracias días 8 de mayo de Rubio a la Adquirió el estatus 2000, acto de fecha de de pensionado el reconocimiento, entrada en 14 de junio de Cajanal liquidó vigencia de 1998 la pensión la Ley 100 tomando en de 1993 cuenta como contaba con único factor la más de 49 asignación 8 Resolución 008104 del 11 de mayo de 2000, por la cual se reconoció la pensión al demandante, a partir del 14 de junio de 1998 años. básica.

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, «los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». El señor Enrique Gracia Rubio, beneficiario del régimen de transición, consolidó su estatus jurídico de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y acreditó cotizaciones al sistema sobre los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, que para el caso particular corresponden a la asignación básica mensual y la bonificación por servicios, como consta en la certificación de salarios expedida el 26 de febrero de 2015 por el Ministerio de Transporte9. No obstante, en el acto de reconocimiento pensional Cajanal incluyó en la liquidación del IBL únicamente la asignación básica devengada por el actor. Por consiguiente, comoquiera que el Decreto 1158 de 1994 establece como factor salarial para calcular la base de cotización la bonificación por servicios y teniendo en cuenta que el Ministerio de Transporte certificó que el demandante cotizó sobre este factor, Cajanal estaba en la obligación de incluirlo en la liquidación al momento de efectuar el reconocimiento, lo cual no ocurrió. En consecuencia, procede declarar la nulidad parcial de los actos acusados, en cuanto negaron la reliquidación de la prestación, incluyendo dicho factor. Por consiguiente, se confirmará parcialmente la sentencia recurrida en cuanto ordenó

la reliquidación de la pensión de vejez del demandante incluyendo como factor salarial, además de la asignación básica, la bonificación por servicios, factores salariales sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones al sistema, de acuerdo con el decreto 1158 de 1994, con efectividad a partir del 4 de julio de 2009. En lo demás se revocará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Se confirma parcialmente la sentencia del 23 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección B, que declaró la nulidad de las resoluciones acusadas, solo en cuanto a la orden de incluir la bonificación por servicios prestados como factor salarial para calcular el IBL de la pensión del señor Enrique Gracia Rubio. 9 Folio 166 Se modifica en el sentido de declarar la nulidad parcial de las Resoluciones números 16016 del 19 de noviembre de 2012 y 002711 del 22 de enero de 2013, en cuanto negaron la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Enrique Gracia Rubio incluyendo la bonificación de servicios como factor salarial, pero conservando el periodo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Se revoca en lo demás la sentencia apelada. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS