CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05883-01(5099-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, la prima técnica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1/ LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05883-01(5099-16)

Actor: PEDRO ADÁN GARZÓN SARMIENTO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-88-2019

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Pedro Adán Garzón Sarmiento en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 012051 del 18 de octubre de 2012; RDP 018135 del 5 de diciembre de 2012; y RDP 003330 del 25 de enero de 2013, por medio de las cuales se negó la reliquidación de su pensión de jubilación.

2. Declarar que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, entre el 5 de enero de 1999 y el 4 de enero de 2000; y que la

base de liquidación pensional debe ser indexada a 18 de enero de 2005.

3. Condenar a la UGPP a pagar el valor de las diferencias de las mesadas pensionales que resultaren desde la fecha de adquisición del derecho y hasta cuando sea incluido en nómina de pensionados.

Fundamentos fácticos relevantes3

1. Mediante Resolución 0405212 del 22 de noviembre de 2005, Cajanal reconoció la pensión de vejez al señor Garzón Sarmiento a partir del 18 de enero de 2005, en cuantía de $4.390.822,60.

2. Para la liquidación de la pensión, Cajanal tuvo en cuenta los factores salariales sobre los cuales el libelista cotizó en los últimos 10 años de servicio, pese a que la prestación fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. El 27 de abril de 2012 el señor Garzón Sarmiento solicitó a Cajanal la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Dicha petición fue resuelta negativamente por la UGPP a través de la Resolución RDP 012051 del 18 de octubre de 2012.

4. Frente al acto administrativo que negó el reajuste pensional, el demandante interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos por la UGPP mediante las resoluciones RDP 018135 del 5 de diciembre de 2012 y RDP 003330 del 25 de enero de 2013, en las que se confirmó la decisión inicial. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en

adelante CPACA. 2 Folio 1. 3 Folios 1 a 2. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 En el presente caso a folio 200 y en CD obrante a folio 198, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Se observa que en el escrito de contestación de la demanda que fue allegado por la UGPP dentro del término legal se formularon los medios exceptivos denominados presunción de legalidad de los actos administrativos por la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, la denominada inexistencia de la obligación, la denominada pago y

la de compensación. Sin embargo, los mismos serán resueltos en la sentencia que ha de proferirse dentro de la etapa correspondiente, toda vez que guardan relación con el fondo del asunto. Frente a la excepción denominada prescripción […] el despacho precisa que su estudio procederá en el evento que se estudien las pretensiones de la demanda, razón por la cual no resulta procedente su estudio en este momento procesal, Finalmente y en cuanto a la excepción innominada o genérica ha de indicarse que el tribunal solo llegará a pronunciarse de encontrarla probada de oficio. En relación con las excepciones propuestas por el Ministerio de Comercio es de anotar que la entidad, en su calidad de llamada en garantía, propuso excepción que denominó legitimidad processum por pasiva e inexistencia de la obligación. De acuerdo con lo expuesto el Despacho concluye que la excepción formulada no se configura y en cuanto a la excepción de inexistencia de la obligación ha de indicarse que su estudio será abordado en la sentencia respectiva en la cual se determinará si los argumentos que sustentaron la petición del llamamiento en garantía tienen vocación de prosperidad o si le asiste razón a la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en los planteamientos que estructuran el medio exceptivo propuesto. En consecuencia de lo expuesto, el despacho resuelve declarar no probada la excepción de legitimidad processum por pasiva propuesta por la apoderada de la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de

pruebas. EJRLB. 5 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En la audiencia inicial, a folio 201 y CD a folio 198, se fijó el litigio con base en el problema jurídico, así: «[…] el despacho fija el litigio en los siguientes términos: i) Determinar si el señor Pedro Adán Garzón Sarmiento tiene derecho a que la entidad demanda reliquide la pensión de jubilación de la cual es titular, incluyendo dentro de la base de liquidación la totalidad de los factores por él devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985; ii) Debe determinarse igualmente si el demandante tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional, durante el periodo transcurrido entre el retiro definitivo del servicio oficial y la adquisición del estatus pensional por el cumplimiento de la edad […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA7

El a quo, profirió sentencia el 31 de marzo de 2016, en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, sostuvo que el precedente jurisprudencial aplicable al caso del

demandante, respecto al régimen de transición, era el contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, es decir, que para sus beneficiarios no hay lugar a emplear las reglas previstas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni el Decreto 1158 de 1994. Asimismo, agregó que tampoco aplica el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Frente al señor Garzón Sarmiento indicó que cumplió con los requisitos para acceder al régimen de transición porque al 1.º de abril de 1994, contaba con más de 40 años y certificaba un tiempo de servicios superior a los 15 años exigidos por la norma. Agregó que nació el 18 de enero de 1950 y que prestó sus servicios en el Instituto Colombiano de Comercio Exterior entre el 16 de mayo de 1975 y el 11 de mayo de 1992 y en el Ministerio de Comercio Exterior entre el 12 de mayo de 1992 hasta el 4 de enero de 2000. Con sustento en lo anterior, encontró acreditado en el expediente que el demandante percibió durante su último año de servicios, es decir, entre el 5 de enero de 1999 y el 4 de enero de 2000, factores salariales como: sueldo, diferencia de sueldo, prima técnica diferencia prima técnica, prima de antigüedad, diferencia de prima de antigüedad, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicios, diferencia de prima de servicios, sueldo de vacaciones,

diferencia de sueldo de vacaciones, indemnización de vacaciones, bonificación por recreación, diferencia de bonificación por recreación, prima de vacaciones y diferencia de prima de vacaciones. En consecuencia, consideró que según las Leyes 33 y 62 de 1985, el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el 75% del salario 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 7 Folios 246 a 282. promedio mensual del último año de servicio, con la inclusión de los factores salariales probados, excepto los denominados sueldo de vacaciones, diferencia de sueldo de vacaciones, indemnización de vacaciones, bonificación por recreación y diferencia de bonificación por recreación. Finalmente, indicó que debía indexarse la primera mesada pensional y señaló que al haber transcurrido más de tres años entre la expedición del acto administrativo de reconocimiento pensional y la petición de reliquidación, debía declararse la prescripción. Por otra parte, consideró que no había lugar a condenar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo como llamado en garantía por la UGPP al sostener que el mecanismo previsto en el artículo 225 del CPACA no era el indicado para exigir el reembolso indexado de los dineros que por concepto de aportes del empleador al sistema de pensiones debió hacer respecto de los factores que se ordenaron incluir en la sentencia. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) desestimó las excepciones, propuestas por la

entidad demandada; ii) declaró probada la excepción de prescripción frente a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 27 de abril de 2009; iii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; iv) ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del señor Pedro Adán Garzón Sarmiento, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio con inclusión de todos los factores como son el sueldo, diferencia de sueldo, prima técnica, diferencia de prima técnica, prima de antigüedad, diferencia prima de antigüedad, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicios, diferencia de prima de servicios, prima de vacaciones y diferencia de prima de vacaciones, a partir del 19 de enero de 2005 pero con efectos fiscales a partir del 27 de abril de 2009, por prescripción trienal; v) ordenó descontar los correspondientes aportes si no se realizó la deducción, en la proporción que corresponda al demandante; vi) condenó a la demandada a actualizar el IBL de la pensión entre el 5 de enero de 2000 y el 18 de enero de 2005 y a pagar las diferencias resultantes; vii) ordenó indexar las sumas adeudadas en virtud del artículo 187 del CAPCA; ix) negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandada apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: En primer lugar, indicó que la entidad

liquidó la mesada pensional del demandante con apego a la ley y que se respetaron los requisitos del régimen de transición, así como los contenidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, pero con el periodo de liquidación previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994. En ese sentido, señaló que en virtud del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante era beneficiario de este, únicamente respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto regulados en el régimen anterior, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación que se regula por el inciso tercero del artículo 36 ejusdem, es decir, porque las demás condiciones se rigen por el Sistema General de Seguridad Social en pensiones. 8 Folios 297 a 309. Frente a los factores de liquidación de la pensión, sostuvo que debían ser los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, de manera tal que no era posible liquidar la pensión con base en factores que no estaban autorizados expresamente por la ley. Finalmente, peticionó que se condene al llamado en garantía al pago de los aportes dejados de reportar por la entidad empleadora, porque estos no pueden ser asumidos por la UGPP. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Llamado en garantía9: El Ministerio de Comercio, Industria y Comercio reiteró lo

expuesto al contestar la demanda y el llamamiento en garantía. Consideró que carece de la legitimación por pasiva para ser parte demandada en este proceso e indicó que es la UGPP quien está llamada a realizar la indexación de las sumas que se lleguen a adeudar. En consecuencia solicitó negar las pretensiones relacionadas con el llamamiento en garantía. Parte demandada10: La UGPP reafirmó los razonamientos esbozados en el recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según consta a folio 370 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Pedro Adán Garzón Sarmiento, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen

de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: 9 Folios 346 a 354. 10 Folios 355 a 369. Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201811 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso:

REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: El demandante nació el 18 de TRANSICIÓN. […] enero de 195012, es decir, que para La parte La edad para acceder a la pensión el 1.º de abril de 1994 tenía 44 años. demandante de vejez, el tiempo de servicio o el goza del número de semanas cotizadas, y Cumple la edad requerida porque régimen de el monto de la pensión de vejez de tenía más de 40 años a la entrada transición por las personas que al momento de en vigor de la Ley 100 de 1993. tener más de entrar en vigencia el Sistema 40 años de tengan treinta y cinco (35) o más Tiempo de servicio: Laboró del 16 edad y 15 años de edad si son mujeres o de mayo de 1975 al 11 de mayo de años de cuarenta (40) o más años de edad 1992 en el Instituto Colombiano de servicios a la si son hombres, o quince (15) o Comercio Exterior, y del 12 de mayo entrada en más años de servicios cotizados, de 1992 al 5 de enero de 2000 en el vigencia de la será la establecida en el régimen Ministerio de Comercio Exterior13. Ley 100 de anterior al cual se encuentren 1993. afiliados. Las demás condiciones y Acreditó el tiempo de labor porque al requisitos aplicables a estas 1.º de abril de 1994 tenía cumplidos personas para acceder a la 16 años de servicios. pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» (Subraya la sala).

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33

Empleado público: Todos los años El «ARTÍCULO 1.° El empleado de servicios laborados al Instituto demandante oficial que sirva o haya servido Colombiano de Comercio Exterior y consumó los veinte (20) años continuos o al Ministerio de Comercio Exterior requisitos para discontinuos y llegue a la edad de fueron como empleado público. la pensión de cincuenta y cinco (55) tendrá jubilación derecho a que por la respectiva Tiempo de servicios: Se certificó prevista en la Caja de Previsión se le pague una por el Ministerio de Comercio, Ley 33 de pensión mensual vitalicia de Industria y Turismo que laboró en la 1985, esto es, jubilación equivalente al setenta y entidad por más de 24 años, desde más de 20 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 12 Archivo «4-Fotocopia del documento de identidad-Causante» en CD a folio 61A, contentivo de los antecedentes administrativos del demandante. 13 Certificación expedida por la coordinadora del grupo de recursos humanos del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (CD a folio 61A), archivo identificado con el nombre «6-Certificado de información laboralCausante». cinco por ciento (75%) del salario el 16 de mayo de 1975 hasta el 5 de años promedio que sirvió de base para enero de 2000.14 laborados los aportes durante el último año como de servicio.» (Subraya fuera del Edad Cumplió 55 años el 18 de empleado

texto) enero de 2005, se reitera que nació público y 55 el 18 de enero de 1950. años de edad. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es Consolidación del estatus que para los servidores públicos pensional: 18 de enero de 2005, La pensión que se pensionen conforme a las por edad (los 20 años de servicios de jubilación condiciones de la Ley 33 de 1985, los cumplió el 16 de mayo de 1995) se debe el periodo para liquidar la pensión Tiempo que faltaba para liquidar con es: consolidarlo a la entrada en el promedio vigencia de la Ley 100: más de 10 de lo  Si faltare más de diez (10) años (del 1.º de abril de 1994 al 18 devengado años, el ingreso base de de enero de 2005) en los 10 liquidación será el promedio de los Periodo aplicable según la años salarios o rentas sobre los cuales sentencia de unificación: el anteriores al ha cotizado el afiliado durante los promedio de los salarios o rentas reconocimie diez (10) años anteriores al sobre los cuales ha cotizado el nto de la reconocimiento de la pensión, afiliado durante los diez (10) años pensión, actualizados anualmente con base anteriores al reconocimiento de la esto es, del en la variación del índice de pensión, actualizados anualmente 5 de enero precios al consumidor, según con base en la variación del índice de 1990 al 5 certificación que expida el DANE. de precios al consumidor, según de enero de […]» certificación que expida el DANE. 2000.

FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Factores Decreto 1158 de 1994 a) asignación básica mensual, b) «[…] 96. La segunda subregla es gastos de representación, c) prima Los factores que los factores salariales que se técnica, cuando sea factor de a incluirse deben incluir en el IBL para la salario, d) primas de antigüedad, en el IBL pensión de vejez de los servidores ascensional y de capacitación son el públicos beneficiarios de la cuando sean factor de salario, e) sueldo o transición son únicamente aquellos remuneración por trabajo dominical asignación sobre los que se hayan efectuado o festivo, f)remuneración por trabajo básica, los aportes o cotizaciones al suplementario o de horas extras, o prima Sistema de Pensiones. […]» realizado en jornada nocturna, g) técnica, la bonificación por servicios prestados prima de Factores devengados y cotizados antigüedad y sueldo, diferencia sueldo, la bonificación por servicios, prima de bonificación navidad, prima de servicios, prima por servicios de antigüedad, diferencia prima prestados antigüedad, prima técnica, diferencia prima técnica, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, diferencia bonificación por recreación En resumen: La pensión de jubilación del señor Pedro Adán Garzón Sarmiento bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100

de 1993. En efecto Cajanal EICE desde el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante mediante Resolución 39418 del 22 de noviembre de 200515 se indicó: «[…] Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el 14 Ídem. En archivo denominado «8-Acto Administrativo de Retiro del Servicio Oficial-Causante» obrante en CD a folio 61ª (Resolución 005 del 5 de enero de 2000), se advierte que el demandante laboró hasta el 5 de enero de 2000, fecha a partir de la cual fue declarado insubsistente. 15 Documento que obra a folios 18 a 22 del expediente. salario promedio de 5 años 9 meses 5 días, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 05 enero de 2000 […]». Como factores salariales incluyó la asignación básica, la prima técnica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados. Asimismo, los actos administrativos demandados son consistentes en el sentido de reconocer únicamente aquellos factores salariales devengados por el demandante, regulados en el Decreto 1158 de 1994. Así, la Resolución RDP 012051 del 18 de octubre de 201216, indica: «[…] Que el pensionado se encuentra amparado por el régimen de transición y en consecuencia se pensionó con 55 años de edad, 20 años de servicio, el 75% del promedio en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión y los factores salariales que se deben tener en cuenta en

la liquidación son los indicados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994 […]». Es decir que la demandada al computar la pensión de jubilación aplicó el promedio de lo que le hiciere falta, desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta el retiro definitivo del demandante, aun cuando al 1.º de abril de 1994 todavía le faltaban más de 10 años para causar el derecho. Y como factores salariales tuvo en cuenta la asignación básica, la prima técnica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, emolumentos recibidos por el demandante, sobre los cuales se efectuaron los aportes y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994. Ahora, en lo concerniente a los conceptos deprecados y denominados diferencia sueldo, diferencia prima técnica y diferencia prima de antigüedad, la Subsección precisa que estos fueron incluidos en el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, según se advierte de la Resolución 39418 del 22 de noviembre de 2005, pues fueron sumados a sus conceptos fuente, es decir, al sueldo, la prima técnica y la de antigüedad.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10)

años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, la prima técnica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 201617 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. En el presente caso aun cuando se 16 Documento visible en folios 7 a 8 vuelto. 17 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. revocará la sentencia apelada, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 31 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Pedro Adán Garzón Sarmiento contra la Unidad Administrativa

Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En su lugar, Segundo: Se deniegan las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ