CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05920-01(3853-16)-2019

JORNADA DE TRABAJO EN EL ORDEN TERRITORIALRegulación legal El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:(a) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.(b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;(c) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. JORNADA DE TRABAJO EN EL ORDEN TERRITORIAL44 horas semanales / TRABAJO SUPLEMENTARIO – Cuando la jornada de trabajo excede las 44 horas semanales De acuerdo con la norma: (a) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (b) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (c) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo

suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. (…) Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición.Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.

FUENTE FORMAL : DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 / LEY 443 DE

1998ARTÍCULO 87 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 / DECRETO LEY 3074 DE

1968 JORNADA DE TRABAJO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ- Regulación legal La nueva posición jurisprudencial indicó que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal bomberil no podía desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulneraba el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas. Por tal razón, se determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: (a) Señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada

y; (b) Establecer el pago salarial bajo los parámetros ordenados por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites previstos en el artículo 33. Igualmente se definió que en caso de no existir tal régimen o que existiendo, la misma no cumpliera con los parámetros fijados en el párrafo anterior, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978. Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores. (…) El Decreto 388 de 1951 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por tanto la del señor como miembro de este, por cuanto: (i) No reguló la forma de remuneración de la jornada laboral especial y el trabajo suplementario para estos y; (ii) porque estableció una jornada laboral que excedió los límites fijados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que al contradecir los postulados de la norma general se entiende, en virtud del artículo 17 del Código Civil, derogado tácitamente. No es aplicable el Decreto 991 de 1974 porque este no se ocupó de reglamentar el tiempo de trabajo especial ni el valor del salario por trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de

Bogotá, por el contrario, el parágrafo del artículo 131 de dicha disposición excluyó expresamente a estos servidores públicos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la jornada de trabajo en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y el derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementario , ver ; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias de 4 de mayo de 1990. Número interno 4420, sentencia de 9 de octubre de 1979, número interno 1765, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda FUENTE FORMAL : DECRETO 388 DE 1951 / DECRETO 991 DE 1974

TRABAJO SUPLEMENTARIO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ- Reconocimiento el caso sub examine se acreditó que el [ demandante ] cumplía turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso distribuidos en dos secciones conforme a las necesidades del servicio. De acuerdo a ello, se puede calcular que trabajaba 15 días y descansaba otros 15, por lo que en promedio el demandante laboró 360 horas mensuales, cifra que excede el tope máximo legal de 190 horas mensuales. Lo que significa que, el demandante trabajó 170 horas adicionales a la jornada máxima legal. Este guarismo se obtiene al restarle a 360 horas las 190 de que trata el Decreto 1042 de 1978. HORAS EXTRA DIURNAS EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ-Liquidación La posición jurisprudencial de esta sección que ha definido que la liquidación de

las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, se colige que de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. En cuanto a las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal (e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso. No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos el actor disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada. RECARGOS POR TRABAJO NOCTURNO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ-Liquidación el sistema de cálculo empleado por la demandada, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales. Luego entonces, la fórmula aplicable para reconocer el referido emolumento es:Asignación básica mensual x 35% x número horas laboradas con recargo ( dividido sobre 190 horas mensuales) De esta manera, los recargos nocturnos se liquidan con fundamento en dicha operación matemática y por las horas laboradas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m. de conformidad con el artículo

34 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de personal que trabaja mediante el sistema de turnos. RECARGOS POR TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ-Liquidación Sobre el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que el mismo debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.

FUENTE FORMAL : DECRETO 1042 DE 1978 -ARTÍCULO 39

RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS - Inclusión del trabajo suplementario La reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación, los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05920-01(3853-16)

Actor: FABIO ROJAS PÁEZ

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Trabajo suplementario.

APELACIÓN SENTENCIA

Sentencia O-037-2019

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Fabio Rojas Páez. ANTECEDENTES El señor Fabio Rojas Páez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba;1 en esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: - Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida

que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 En el presente caso en el folio 244 del cuaderno principal y CD en el folio 248 ibidem, el a quo respecto de las excepciones de pago total de las acreencias laborales, señaló lo siguiente: «Acto seguido se precisa que el medio exceptivo opuesto en la contestación de la demanda, consistente en “PAGO TOTAL DE LAS ACREENCIAS LABORALES” no comporta tal naturaleza sino que refleja mera postura defensiva que remite al fondo del asunto litigioso, razón por la que su análisis se hará al abordar este aspecto de la contienda» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 1 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. 3 En el sub lite se fijó el litigio respecto de la demanda y su contestación, en

particular los hechos jurídicamente relevantes, el consenso y el problema jurídico, así: Hechos aceptados por la entidad demandada (min. 8:22-8:27): «[…] [E]n el escrito de contestación de la demanda, la accionada aceptó los hechos referentes a (i) la vinculación del demandante con la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, (ii) el cargo que actualmente desempeña (iii) la asignación básica mensual que devenga (iv) la presentación del memorial del 16 de enero de 2012 frente al cual se expidió el Oficio 2012EE5230 del 4 de octubre de 2012 que dio respuesta a esa petición (v) mediante escrito del 8 de octubre solicitó dar respuesta a la reclamación administrativa y como consecuencia se expidió la Resolución 10 del 4 de enero de 2013 (vi) que el 23 de enero de 2013 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación y que estos fueron desatados de manera desfavorable con la Resolución 175 del 22 de marzo de 201, estos hechos además obran en pruebas documentales entre los folios 33 a 42 del tomo 2 y 3 y 36 del cuaderno principal […]» Hechos no aceptados (min. 9:27-9:55) «[…] Respecto de las situaciones fácticas relacionas con (i) la liquidación de las horas extras y los recargos festivos y dominicales diurnos, nocturnos, y ordinarios nocturnos, laborados por el demandante y (ii) el pago de días compensatorios correspondientes a 24 horas de descanso por turnos de 24 horas de servicio realizados

[…]» Problema jurídico (min.7:41-8:07) «[…] [E]l problema jurídico se contrae a establecer si el accionante tiene derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, esto es, horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y diurnos y nocturnos en días dominicales y festivos, liquidados con el número de horas laborales previstas para la generalidad de los empleados públicos, con la consecuente afectación en la liquidación de las prestaciones sociales» 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Efectuadas las anteriores consideraciones, la decisión quedó notificada en estrados; se indagó a las partes y al agente del Ministerio Público si compartían la fijación del litigio planteado, ante lo cual manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Expuso brevemente la normativa que sirvió de fundamento para que el Cuerpo Oficial de Bomberos se convirtiera en una unidad administrativa especial. También efectuó un análisis alusivo a la jornada laboral de los bomberos e indicó que conforme lo previsto en las Leyes 443 de 1998, 909 de 2004 y el Decreto 1042 de 1978, a los empleados cuyas funciones impliquen el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, se le podrá señalar una jornada

de trabajo de 12 horas diarias y hasta 66 horas a la semana. Seguidamente, anotó que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos a través de la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, estableció 66 horas semanales como jornada máxima laboral para el personal bomberil. De igual manera, sostuvo que respecto de las horas extras, los empleados del Distrito Capital debían regirse no solo por lo dispuesto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 sino también en lo previsto en el inciso final del artículo 4 del Acuerdo 3 de 1999, emitido por el Concejo de Bogota, modificado por el Acuerdo 9 de la misma anualidad. En el caso concreto consideró que no hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda, como quiera que se demostró que los recargos nocturnos, diurnos ordinarios, dominicales y festivos fueron liquidados y pagados conforme la jornada mixta que rige a los servidores pertenecientes a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, a saber, 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, que de conformidad con la Resolución 656 de 2009 no puede exceder 66 horas. Así mismo, advirtió que el demandante tampoco causó el derecho a percibir horas extras, dado que su actividad se desarrolla conforme el sistema de turnos, previa programación de los mismos, al punto que los domingos se convierten un día habitual de trabajo. 4 Folios 288-295 c. ppal. Finalmente, en relación con el pago de los descansos compensatorios, concluyó que no se reconocerán en la medida que al trabajar bajo el sistema de turnos, es

claro que laboradas 24 horas, obtenía 24 horas de descanso remunerado. Así como tampoco las demás prestaciones reclamadas.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Fabio Rojas Páez: 5

Afirmó que el a quo desconoció la jurisprudencia que el Consejo de Estado ha desarrollado en torno al trabajo complementario y a la reliquidación de las prestaciones sociales, incluidas las cesantías, del cuerpo oficial de bomberos, en la que ha sido claro en determinar que la base para liquidar aquel será la jornada laboral de 190 horas mensuales y no 240 horas como lo realiza la accionada. Seguidamente, solicitó que en virtud del referido criterio, se revoque la decisión apelada y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. También, peticionó que en aplicación de los principios de favorabilidad y la primacía de la realidad sobre las formalidades, se reconsidere reconocer y pagar la totalidad de las 170 horas extras laboradas por el demandante y no solo una parte de ellas; así como el reajuste no solo de las cesantías sino de las demás prestaciones, tal como lo expuso la magistrada del Tribunal de Cundinamarca Carmen Alicia Rengifo en el salvamento de voto suscrito dentro del proceso radicado 2013-05420-00. Por último, consideró que dando alcance a los principios constitucionales de gestión administrativa e interés general los días compensatorios por haber laborado domingos y festivos deben ser reconocidos económicamente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Fabio Rojas Páez:6 Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

5 Folios 304-312 c.ppal. 6 Folios 353-355 c. ppal. Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá:7 Expuso que de acuerdo con la Constitución Política las entidades territoriales tienen la competencia para fijar la jornada ordinaria y máxima legal laboral de sus trabajadores, teniendo en cuenta las necesidades del servicio, y que las autoridades locales tenían la competencia para determinar la estructura de sus administraciones. Conforme lo anterior, y teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 313, 315 y 322 de la Constitución Política, así como el Acuerdo 3 de 1999 en concordancia con el Decreto 1421 de 1993, es claro que el alcalde mayor de Bogotá está facultado para administrar su territorio, organizar, crear, suprimir y/o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales, su jornada laboral y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. Seguidamente, aseveró que las disposiciones contenidas en los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 se siguen aplicando al personal de bomberos que prestan sus servicios por el sistema de turnos, toda vez que su labor no puede considerarse como ordinaria, pues en nada se asemeja a la que ejerce el personal que labora de lunes a viernes en un horario de 8 horas diarias. Así mismo, anotó que con la Resolución 656 de 2009 se fijó la jornada máxima de 66 horas semanales para el cuerpo de bomberos, y que esta es de pleno conocimiento de todo el personal. De igual forma, resaltó que aun cuando la jurisprudencia ha señalado que a falta

de norma específica que contemple la jornada laboral para el cuerpo oficial de bomberos, resulta aplicable la jornada ordinaria establecida para aquellos empleados que cumplen labores administrativas, no se analizó el caso particular de la prestación del servicio por el sistema de turnos, pese a que el mismo difiere de la jornada ordinaria. Finalmente, explicó que el Decreto 1042 de 1978 previo su aplicación solo respecto del personal nacional, mas no del distrital, lo que significa que aplicarlo para regular la jornada de los bomberos que prestan sus servicios bajo el sistema de turnos es inconstitucional, por cuanto vulnera la autonomía de los entes territoriales para fijar y reglamentar la jornada de sus trabajadores. Ministerio Público8: La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar y en su lugar, acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 7 Folios 359-375 ibidem. 8 Ff. 376-388 ejusdem. Estimó que teniendo en cuenta las probanzas aportadas al dossier en armonía con la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 12 de febrero de 2015, es claro que la entidad demandada debió dar aplicación a los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos, los dominicales diurnos, nocturnos y festivos, es decir, que debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual, equivalente a 190 horas y no 240, ya que ello afecta

el cálculo del valor del recargo. Igualmente, consideró que al tenor de lo dispuesto en los artículos 59 ibidem y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, la reliquidación de los demás factores prestacionales, tales como las primas de servicios, vacaciones y navidad, no procede dado que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo no constituyen factor salarial. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió el demandante como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá? 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 2. ¿El señor Fabio Rojas Páez tiene derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementario? 3. ¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre los emolumentos deprecados? Primer problema jurídico.

¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió el demandante como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá? A efectos de resolver el primer problema jurídico, se abordarán los siguientes temas: (1.) Normativa aplicable sobre el tiempo de trabajo de los empleados públicos del orden territorial; (1.1.) regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978; (1.2.) la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

1. Normativa aplicable sobre jornada laboral a los empleados públicos del orden territorial.

De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 197810. Al respecto, se ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 199811. Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente

05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 1 de marzo de 2012.

Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González.

Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba)

Consejo de Estado. Sección Segunda. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo»12. En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente13, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.14 Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial

tampoco los gobierna el artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 200015 declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.

En conclusión: El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:

(a) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. (b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; 12 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (562205) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 13

Véase: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de febrero de

2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08). Actor: Oscar Antonio Cárdenas

Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí. 14 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angelica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-2331-000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

15 A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia). (c) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. 1.1.Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978. Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia. « […] ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo

de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […]16 » (Subraya de la Sala).

De acuerdo con la norma: (a) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (b) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (c) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se 16 Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del Decreto 85 de 1986. labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la

remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público. A continuación se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 19