CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-05948-01(1359-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Régimen de transición / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Aplicación de precedente judicial / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Aplicación de la norma más favorable [L]a sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (…) se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -.Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les

hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] [E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados (…); por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la

adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05948-01(1359-15)

Actor: MARÍA AMANDA BELTRÁN GALEANO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL-UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONFORME A LA LEY 71 DE 1988 - FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN

CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE

PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100

DE 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la UGPP (ff. 170 a 173 c. ppal.) contra la sentencia de 3 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 159 a 167 c. ppal).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 34 a 50 c. ppal). La señora María Amanda Beltrán Galeano, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de las (i) Resoluciones 11287 de 20 de marzo de 2009, por medio de la cual la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación por aportes a la demandante; y PAP 56391 de 8 de junio de 2011, con la que se reajustó tal prestación por haber demostrado la actora el retiro definitivo del servicio; y (ii) del auto 202460 de 30 de abril de 2009, a través del cual se aclaró la citada Resolución 11287 de 2009. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reajustar la pensión de jubilación de la actora «[…] en cuantía del 75% del IBL en donde se incluyan todos los factores salariales devengados en el último año de servicio […]»; (ii) pagar «[…] las diferencias resultantes de las nuevas operaciones aritméticas que se deben efectuar con la reliquidación pensional en comparación con la cuantía reconocida inicialmente, desde la fecha de retiro definitivo del servicio, con los correspondientes reajustes de ley»; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; (iv) sufragar los «[…] intereses moratorios en los términos del numeral 4º

del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011»; y (v) ajustar «[…] la condena en los términos del inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011». Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] nació el 25 de marzo de 1952, por lo que cumplió 55 años de edad el 25 de marzo de 2007», y «[…] ha prestado sus servicios al Estado como servidor público y al sector privado por más de 20 años […]» hasta el 30 de mayo de 2008. Que «[…] causó su derecho a la pensión de jubilación o adquirió [el] status pensional en los términos de la Ley 71 de 1988 (por aplicación del régimen de transición - art. 36 de la Ley 100 de 1993) el 25 de marzo de 2007 fecha en que cumplió los 55 años de edad y por contar con más de 20 años de servicio, razón por la cual solicitó el reconocimiento y pago de su pensión a la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL EICE” (hoy liquidada)». Afirma que «La Caja Nacional de Previsión Social EICE “CAJANAL EICE” (hoy liquidada) profirió la [R]esolución No. 11287 del 20 de marzo de 2009 reconociendo la pensión de jubilación […] efectiva a partir del 01 de mayo de

2007. Condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio […]».

Que «La anterior resolución fue aclarada por el Auto No. 202460 del 30 de abril de 2009 en el sentido de corregir el lugar de expedición de la cédula de

ciudadanía». Dice que «Mediante memorial radicado el 14 de julio de 2009 […] solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE “CAJANAL EICE” la reliquidación de la pensión de jubilación a fin de que se incluyeran en la liquidación todos y cada uno de los factores salariales devengados en el último año de servicio». Que «La anterior petición fue resuelta mediante [R]esolución No. PAP 056391 del 08 de junio de 2011, por medio de la cual se reliquidó la pensión por retiro definitivo del servicio oficial […] efectiva a partir del 01 de junio de 2008». Arguye que «En la liquidación de la […] pensión CAJANAL EICE (hoy liquidada) no tuvo en cuenta sino la asignación básica mensual y bonificación por servicios devengados […] dejando de incluir los demás factores salariales legalmente certificados […] Además, el período de liquidación fue los últimos diez (10) años». Que «CAJANAL […] en el anterior acto administrativo aplicó el Decreto 1158 de 1994 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para efectos de los factores salariales a tener en cuenta en el cálculo de la pensión y el periodo de la liquidación, siendo improcedente desde todo punto de vista jurídico, toda vez que se vulneró el principio de inescindibilidad de la ley al no aplicarse integralmente la Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición contemplado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas

violadas por los actos demandados los artículos 1º, 2º, 4º a 6º, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 2º y 3º del CPACA; 36 de la Ley 100 de 1993; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985 y 1º de la Ley 62 de 1985. Sostiene que «[…] es beneficiari[a] del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 toda vez que cumple con el requisito de contar con más de 35 años de edad y/o más de 15 años de servicio al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema (01 de abril de 1994), razón por la cual, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia del Consejo de Estado le es aplicable en su integridad la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, que en el presente caso es la Ley 71 de 1988». Que «[…] cumplió su status pensional o consolidó su derecho pensional en el momento en que cumplió los 55 años de edad y 20 de servicio, tal y como se dejó claro en los hechos de esta demanda. En este orden de ideas, su pensión ha de reconocerse con el 75% del promedio del salario, o sea, todo lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de status pensional y/o último año de servicio». Aduce que «[…] la Ley 62 de 1985 enunció los factores salariales a tener en cuenta en el cálculo del monto de la pensión de jubilación. Sin embargo, del inciso final de dicha norma se puede concluir que tal enumeración no es taxativa, ya que puede considerarse como factor salarial todos los emolumentos devengados en

virtud de la relación laboral». Por último, trae a colación jurisprudencia que considera aplicable al caso concreto. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 63 a 73). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no. Asevera que «Las normas aplicables al caso del [sic] demandante, son las contenidas en el [D]ecreto 1158 de 1994, respetando en lo demás la [L]ey 33 de 1985, por virtud del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, dicha norma regula lo concerniente al ingreso base de liquidación para las personas que son beneficiarios [sic] del régimen de transición». Que «[…] el mencionado [D]ecreto 1158 de 1994, indica cuales [sic] son los factores de salario que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión y los que se solicitan en la demanda, no se encuentran incluidos en la norma, razón por la cual, no pueden ser tenidos en cuenta y por lo tanto, es procedente negar las pretensiones de la demanda». Manifiesta que «[…] por varios años las administradoras públicas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (CAJANAL, ISS y CAPRECOM), han venido aplicando en sus decisiones administrativas […] el criterio de que el reconocimiento y la liquidación de las pensiones del régimen de transición se realizaba únicamente respetando los beneficios de edad, tiempo y monto

(entendido este último como el porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación para determinar el valor de la pensión) del régimen pensional de que era beneficiario el titular del derecho; por lo que la liquidación se realizaba conforme con [sic] lo establecido en el inciso 3 del citado artículo 36, es decir, con el tiempo que le hacía falta para cumplir el status pensional o con los últimos 10 años devengados, según fuese el caso, tomando como factores de liquidación, los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que las cotizaciones al Sistema General de Pensiones se realizaban sobre estos emolumentos por disposición expresa, quedando excluidos de la base de cotización los demás factores que no se encontraban allí contemplados […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 159 a 167). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 3 de octubre de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que «[…] la actora es beneficiaría [sic] del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 01 de abril de 1994 tenía 42 años de edad, condición que le fue debidamente reconocida en la Resolución 11287 de veinte (20) de marzo de dos mil nueve (2009) -Acto de reconocimiento pensional-». Que «[…] el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es al que debe acudirse, pues, según los principios de inescindibilidad y aplicación favorable de la norma laboral, debe hacerse uso en su integridad del régimen pensional anterior,

esto es, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas, el monto pensional y los factores de liquidación». Concluye que «[…] según lo establecido en los artículos 7 y 11 de la Ley 71 de 1988, concordante con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la pensión de jubilación de la demandante debe ser liquidada […] en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios devengados, durante el último año de servicio, y no como lo efectúo [sic] la entidad demandada en los actos acusados, en los que liquidó la prestación de la demandante con el 75% del promedio de los aportes efectuados en el período comprendido entre primero (01) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998) y el treinta (30) de marzo de dos mil ocho (2008)». 1.7 El recurso de apelación (ff. 170 a 173) Inconforme con la anterior sentencia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo desconoce «[…] la naturaleza jurídica de lo preceptuado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 bajo el entendido de la l[í]nea jurisprudencial del Consejo de Estado. Si bien es cierto a partir de la expedición del CPA y CA la jurisprudencia de Unificación dictadas por el Consejo asumió un rol mayor relevante dentro de las fuentes del Derecho, lo cual ocasión[ó] un refuerzo al carácter vinculante de tales providencias, también es cierto que la [C]orte [C]onstitucional en sus providencias

ha determinado que se debe acatar en primera medida las sentencias que emite esa corporación» (sic). Que «[…] comete un yerro al momento de aplicar solo los preceptos de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, pues estos no han tenido en cuenta las sentencias de constitucional[idad] que se han emitido al analizar el art[í]culo 36 de la Ley 100 de 1993, en tales providencias no se le ha dado un alcance distinto al tenor literal de la norma, se ha dejado claro que tal artículo no regula derechos adquiridos, sino que regula legítimas expectativas y […] por ende su contenido literal no debe diferir al momento de su aplicación, pues este fue expedido en base a la libre configuración legislativa». Agrega que «[…] actuó conforme a derecho pues en los actos administrativos objeto de censura aplic[ó] el ingreso base de liquidación contenido en el [D]ecreto 1158 de 1994, y le aplic[ó] la tasa de remplazo contenida en la norma anterior motivo por el cual los actos administrativos se ajustan a derecho y desvirtúan las consideraciones de la demanda y las de la sentencia».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 18 de marzo de 2015 (ff. 182 y 183) y admitido por esta Corporación a través de auto de 22 de junio de la misma anualidad (f. 193), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite

regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 19 de octubre de 2015 (f. 201), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que los sujetos procesales guardaron silencio. 2.2 Impedimento. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (ff. 211 y 211 vuelto), en atención a que le asiste un interés directo en la controversia, que fue aceptado el 10 de noviembre de 2016 por los demás integrantes de la subsección (ff. 216 a 218 c. ppal), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada.

3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. 1 Conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, «El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el

superior revoque o reforme la decisión […]» En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el

artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en

la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador,

resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado

durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada