CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06091-01(0876-16)A-2018

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación El IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En este sentido, esta Subsección concluye que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la determinación del ingreso base de liquidación para las personas beneficiarias del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06091-01(0876-16)

Actor: CRISANTO MORA VELA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso promovido por Crisanto Mora Vela contra la UGPP.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Crisanto Mora Vela, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de las Resoluciones RDP 027911 del 19 de junio de 2013 y RDP 037107 del 13 de agosto del mismo año expedidas por la UGPP, por las cuales se le negó la reliquidación de su pensión de vejez.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de la pensión a partir del 2 de julio de 2001 con todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicios, como son: sueldo, primas técnica, de navidad, de servicios y de vacaciones, bonificación por servicios, bonificación por recreación, horas extras, subsidios de transporte y de alimentación. Asimismo, pretende que sobre el monto que le sea reconocido se aplique la

actualización monetaria, el ajuste de valor conforme el IPC certificado por el DANE según lo ordena el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y los intereses moratorios establecidos en el artículo 192 ibidem, e igualmente la condena en costas de acuerdo con el artículo 188 ib. 1.1.2. Hechos Al señor Crisanto Mora Vela se le pensionó mediante la Resolución 13195 del 23 de mayo de 2001 expedida por CAJANAL, a partir del 1.° de abril de 2000, y posteriormente esta misma entidad le reliquidó dicha prestación por medio de la Resolución 42931 del 12 de diciembre de 2005, sin que en ningún caso se le tuvieran en cuenta todos los factores que constituían salario. El 22 de abril de 2013 solicitó la reliquidación de la pensión para que se le incluyeran la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, petición que fue resuelta negativamente por medio de la Resolución RDP 027911 del 19 de junio de 2013, y confirmada en todas sus partes mediante la Resolución RDP 037107 del 13 de agosto del mismo año expedidas por la UGPP. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como disposiciones violadas se citaron las Leyes 33 y 62 de 1985; el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 1158 de 1994; la Ley 100 de 1993; y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Al desarrollar el concepto de violación, el actor alegó que se violó por falta de

aplicación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como las Leyes 33 y 62 de 1985 las cuales disponen que las pensiones se liquidan con el promedio de los factores que constituyen salario, y lo cierto es que en su pensión no se incluyeron todos los que devengó en el último año de servicios. Adujo que la doctrina y la jurisprudencia son criterios auxiliares para la administración de justicia y en este caso se desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, con ponencia de Víctor Hernando Alvarado. 1.2. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia proferida el 13 de agosto de 2015, denegó las pretensiones de la demanda. Consideró, luego de efectuar un recuento jurisprudencial sobre el tema, que si bien es cierto existía un precedente jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional que daba aplicación al principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tenerse en cuenta en el régimen de transición, también lo es que una vez se pronunció en sede de constitucionalidad para interpretar el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue claro en disponer que el IBL no es un elemento de dicho régimen, precedente jurisprudencial que es de obligatoria observancia. Esgrimió que en el sub judice no cabe duda de que el demandante estaba

cobijado por las prerrogativas del régimen de transición, como quiera que nació el 17 de agosto de 1943 y laboró al servicio del Estado desde el 13 de marzo de 1979 hasta el 31 de julio de 2001, por lo que al 1°. de abril de 1994 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993-, tenía más de 40 años de edad y 15 de servicio, razón por la cual para el reconocimiento de su prestación se le debía aplicar la normativa anterior que no es otra que la Ley 33 de 1985. En este punto, la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 aclaró que son tres los parámetros aplicables a las pensiones reconocidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993: la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto; y en cuanto a este último aspecto, precisó que hace referencia al porcentaje del 75%, por cuanto el ingreso base de liquidación debe ser el que consagra el inciso 3.° del artículo 36 ibidem, es decir, el promedio de los salarios devengados que sirvieron de base para los aportes durante los últimos diez años. En consecuencia, si bien en otras oportunidades se venía aplicando la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 20101, lo cierto es que hoy en día dicha postura debe ser modificada de conformidad con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional las cuales constituyen un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido de forma alguna, como lo señala el auto 326 de 2014, magistrado

ponente Mauricio González Cuervo. 1 Que establecía para las personas beneficiarias del régimen de transición el derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo los factores de salario devengados en el último año de servicios Finalmente, adujo el a quo que en este caso los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, ya que la entidad demandada dio aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985 en cuanto a la edad y tiempo de servicios del demandante, calculando su monto con base en el 75% del promedio de lo cotizado en el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión en los términos del artículo 36 de la citada ley 100, y se incluyeron como factores de liquidación la asignación básica, horas extras, bonificación por servicios y recargo nocturno, esto es, los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 1.3. La apelación La parte demandante, inconforme con la decisión, apeló la sentencia.2 Arguyó que los precedentes citados por el tribunal no pueden ser tenidos en cuenta, ya que la sentencia C-258 de 2013 resolvió el caso de un ex empleado público con régimen especial de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la SU-230 de 2013 el caso de un particular con régimen ordinario de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, por lo que el análisis de constitucionalidad efectuado en la primera no incluyó otros regímenes especiales ni ordinarios, ni la integración con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto este precedente no se puede aplicar para resolver el caso concreto .

Esgrimió que por el contrario, el precedente que sí se puede aplicar es el establecido por el propio Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010 como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenó reliquidar las pensiones de quienes se encuentran en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 con todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicios, criterio que fue reafirmado incluso por el máximo tribunal constitucional en la sentencia SU-298 de 2015. Insistió en que existen otros pronunciamientos que respaldan su dicho, como son las sentencias C-546 de 1992 y C-168 de 1995, del mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca como la sentencia del 7 de julio de 2015, Sección Segunda, Subsección D, magistrado ponente: Cerveleón Padilla Linares o del Tribunal Administrativo de Boyacá, del 14 de julio de 2015, magistrado ponente: Álvaro Fabio Rojas Sastoque.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Según se desprende del recurso de apelación el problema jurídico se contrae a establecer si la pensión del señor Crisanto Mora Vela, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la totalidad de los factores 2 Folios 129 a 141 salariales que devengó en el último año de servicios, o para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad. 2.2. Lo probado en el proceso

2.2.1. La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución 13195 del 23 de mayo de 20013, cuyo contenido no es objeto de cuestionamiento, reconoció a favor del señor Crisanto Mora Vela una pensión de vejez a partir del 1.° de abril de

2000. Para dicho reconocimiento se tuvo en cuenta lo siguiente:  El señor Mora Vela era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.  Nació el 17 de agosto de 1943  Adquirió el estatus jurídico el 12 de marzo de 1999  Laboró y aportó un total de 7578 días  La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 6 años, entre el 1.° de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2000. Como factores salariales se incluyeron: la asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados y recargo nocturno. 2.2.2. Mediante Resolución 42931 del 12 de diciembre de 20054 CAJANAL reliquidó la pensión del señor Mora Vela por nuevos tiempos. En esta se le tuvo en cuenta como periodo de liquidación del 1.° de abril de 1994 al 30 de julio de 2001. 2.2.3 Por medio de la Resolución RDP 027911 del 19 de junio de 20135 la UGPP negó la solicitud elevada por el actor de reliquidación de su pensión, con fundamento en que tenía derecho a que se le reajustara en un 75% de los todos

los factores salariales percibidos en el último año de servicios. El sustento de la negativa de la entidad estuvo en que a las personas beneficiarias de la transición de la Ley 100 de 1993 se les respetaba la edad, tiempo y monto señalados en el régimen anterior, pero las demás condiciones y requisitos se rigen por lo previsto en la Ley 100 de 1993, específicamente en cuanto a los factores por el Decreto 1158 de 1994. 2.2.4. Contra la anterior decisión se formuló recurso de apelación, el cual fue resuelto confirmándola en todas sus partes, por medio de la Resolución RDP 037107 del 13 de agosto de 2013.6

3. Análisis de la Sala 3 CD adjunto 4 CD adjunto 5 Folios 2 y 3 6 Folios 5 y 6

No es objeto de controversia en el sub lite, la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del señor Crisanto Mora Vela. Es decir, que para el reconocimiento de su pensión deben aplicarse las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Por consiguiente, para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20187, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con

efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley

100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…) 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen

Guerrero de Montenegro.

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993

constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es

aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En este sentido, esta Subsección concluye que el señor Mora Vela no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985. Así las cosas, para calcular el monto de su pensión debe tomarse la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio

de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» De acuerdo con lo anterior, se tiene que la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional del actor, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se concreta así: Consolidación del Derecho (edad/55 años + Ingreso Base de Liquidación Tasa de tiempo de servicio o reemplazo, número de semanas Beneficio de la (Inciso 3.° artículo 36 de la Ley Artículo 1.° cotizadas/20 años) transición 100 de 1993/Decreto 1158 de Ley 33 de Artículo 1.° Ley 33 de pensional 1994) 1985 1985. (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Edad Tiempo de Periodo Factores servicio -Asignación básica. El señor Mora 55 años 20 años 7 años y 4 75% Vela a la fecha de meses9 - Horas extras entrada en - Bonificación vigencia de la Ley por servicios 100 de 1993 prestados contaba con más Adquirió el estatus de de 50 años.8 pensionado el 12 de - Recargo marzo de 199910 nocturno En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se

deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de cotización – Factores de salario Factores salariales servidores públicos incorporados al devengados por el señor incluidos en el IBL que sistema general de pensiones – Decreto Crisanto Mora Vela en el sirvió de base para 1158 de 1994. periodo tomado para liquidar la pensión del 8 Folio 12 en el que figura la cédula de ciudadanía 9 Resolución 42931 del 2 de noviembre de 2005, en la que se reliquidó la pensión por nuevos tiempos y se tomó el lapso transcurrido entre el 1.° de abril de 1994 y el 30 de julio de 2001 10 Resolución 013195 del 23 de mayo de 2001 efectuar la liquidación (1.° demandante12 de abril de 1994 al 30 de julio de 2001)11. Asignación básica mensual Asignación básica mensual Asignación básica Bonificación por servicios prestados Bonificación por servicios Bonificación por prestados servicios prestados Prima técnica, cuando sea factor de salario Prima técnica (años 1999, Horas extras 2000 y 2001) que NO constituye factor salarial según certificación de folios 13 y 14 Primas de antigüedad, ascensional y de Prima de navidad Recargo nocturno capacitación cuando sean factor de salario Remuneración por trabajo dominical o Prima de servicios festivo Remuneración por trabajo suplementario o Horas extras y recargo de horas extras, o realizado en jornada nocturno nocturna Gastos de representación Bonificación por recreación Prima de vacaciones e

indemnización por vacaciones Subsidios de transporte y auxilio de alimentación

4. Conclusión Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del señor Crisanto Mora Vela, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, por cuanto se tuvieron en cuenta los factores que devengó y cotizó13 en el periodo previsto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que están previstos en el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 11 Certificaciones que aparecen en el CD adjunto, así como en la constancias de folios 13-16 12 CD anexo en el que figuran las resoluciones de reconocimiento pensional 13 Según las certificaciones expedidas por las entidades en las cuales trabajó (CD adjunto), se le efectuaron los aportes y descuentos de ley Confírmase la sentencia del 13 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda instaurada por Crisanto Mora Vela contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Reconócese personería a Luis Javier Amaya Urbano como abogado de la UGPP, conforme la sustitución de poder obrante a folio 158 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS