CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06340-01(0404-17)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / PENSIÓN POR APORTES La Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben incluir para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. (…) El IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la

Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 71 DE 1988 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06340-01(0404-17)

Actor: NELSON NAPOLEÓN GUTIÉRREZ CUÉLLAR

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011. ASUNTO Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de julio de 2016, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

El señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al extinto Instituto de Seguros Sociales (Liquidado), hoy sustituido por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones. (i). La nulidad del artículo primero de la Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual ordenó pagar al actor la pensión mensual vitalicia de vejez en la suma de $2.630.534, inferior al monto que le correspondía. (ii). La nulidad del artículo primero de la Resolución 036416 del 11 de octubre de 2011, expedida por el Asesor II de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, Centro de Prestación de Servidores Públicos, Seccional Cundinamarca, que modificó la Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010 en el número de semanas cotizadas y la liquidación que fijó en $2.758.014. (iii). La nulidad de las Resoluciones 00534 de 21 de febrero de 2012, proferida por el Gerente (e) de la Seccional Cundinamarca y D. C. del Instituto de Seguros 1 Folios 29 a 46 Sociales, y 26865 del 9 de agosto de 2012, que resolvieron el recurso de

apelación y una nueva petición, y confirmaron la Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010. (iv) A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a efectuar la reliquidación y pago de la pensión vitalicia de jubilación del actor, así: (a) determinar el monto de la pensión de jubilación (IBL) tomando el equivalente al 75% del promedio mensual cotizado al ISS en el último año de aportes, comprendido entre el 1 de octubre de 2008 y el 1 de octubre de 2009, fecha de su retiro del ISS, actualizando su valor a esa fecha y a partir de la misma con los reajustes que le corresponden legalmente; (b) reconocer y pagar la diferencia entre lo que viene pagando con base en las resoluciones 024361 del 13 de agosto de 2010 y 036416 del 11 de octubre de 2011, y lo que determine la sentencia; (c) efectuar la indexación para cada mesada pensional sobre los reajustes pensionales teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE. (v). ordenar que se cumpla la sentencia de conformidad con los artículos 187, 188 y 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Supuestos fácticos En resumen los hechos que sustentan las pretensiones son los siguientes: (i). Refiere el demandante que cotizó (i) 896,4285 semanas mientras estuvo vinculado al sector público (en la Rama Judicial 4.713 días y en el DAS 1.562 días); (ii) en el sector privado al Instituto de Seguros Sociales - ISS 1.820 días y

(iii) como trabajador independiente 960 días, para un total de 1.032 semanas2. (ii). Así mismo, expresó que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 mediante Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010, en cuantía de $2.630.534 y que al resolver el recurso de apelación mediante Resolución 036416 del 11 de octubre de 2011, fijó la cuantía de la pensión en $2.758.014, reafirmando el régimen de transición, por lo cual aplicó parcialmente el mencionado régimen legal de la pensión por aportes en cuanto a edad y tiempo de servicio, pero liquidando la mesada pensional con 2 La demanda no discriminó los períodos respectivos cotizados en cada uno de los sectores y entidades, información que sí aparece en los actos demandados y no fue objetada. base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el 75% de lo devengado en los últimos 10 años de aportes. (iii). Considera que el régimen de transición consolidó un derecho subjetivo patrimonial para percibir su pensión en las condiciones prescritas en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, es decir, el régimen especial establecido en la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que determinó en sus artículos 6 y 8 que el salario base para la pensión por aportes sería el 75% del promedio del salario devengado durante el último año. (iv). Afirma que el salario base sobre el cual efectuó aportes durante el último año comprendido entre el 1 de octubre de 2008 y el 1 de octubre de 2009, fue de

$12.200.750. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas invocó los artículos 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; 7 y 8 de la Ley 71 de 1988; 6 y 8 del decreto 2709 de 1994; Decretos 1158 de 1994 y 1474 de 1997, reglamentarios de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, propuso los siguientes cargos: Primero. El 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con 45 años de edad, ya que nació el 1º de enero de 1949, y tenía más de 15 años de servicios a entidades oficiales, por lo cual era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley y podía pensionarse con arreglo a la Ley 71 de 1988, norma que establece el régimen anterior aplicable, es decir, el de pensión por aportes, tal como lo admitió la Resolución 024361 del 13 de agosto de 20103 y lo repitió la Resolución 036416 del 11 de octubre de 20114. A tal efecto, acreditó certificaciones de tiempo de servicio a la Rama Judicial, con indicación de sus cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social, entre el 1 de abril y el 31 de agosto de 19675 y entre el 16 de noviembre de 1968 y el 18 de febrero de 19816, así como al Departamento Administrativo de Seguridad, entre el 16 de febrero de 1981 y el 20 de junio de

3 Folios 5 a 7 4 Folios 8 a 11 5 Folios 22 y 23 6 Folios 18 a 21

19857. Igualmente, acreditó las correspondientes cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales8 por 366,44 semanas.

En esas condiciones, considera que no le eran aplicables los artículos 21 ni 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, sino el Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988. Cita al efecto las sentencias C-789 de 2002, C-754 de 2004 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y la sentencia del 26 de enero de 2006 Exp. 2002-5558 de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la naturaleza jurídica del régimen de transición, para afirmar que se trata de un verdadero derecho subjetivo del titular a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la normatividad anterior, que comprende no solo los requisitos de edad y tiempo de servicios, sino la forma de establecer la mesada pensional. Segundo. El actor tenía derecho a que se le aplicara de manera integral el régimen contenido en la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 2709 de 1994, que consagran el derecho a pensionarse con el 75% del salario base de liquidación establecido a partir del promedio sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año, y de manera diferente el ISS liquidó la pensión con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, dando aplicación al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma ésta que tiene

carácter supletorio aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular en cada régimen especial. En este sentido, consideró que debió ser excluido de las prescripciones del artículo 21 y del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, como quiera que el ISS no tuvo en cuenta los beneficios del régimen de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, estima que se evidencia la ilegalidad de los actos administrativos demandados. Tercero. Expresa que el Instituto de Seguros Sociales - ISS aplicó en la determinación del monto pensional la legislación más desfavorable, contenida en la Ley 100 de 1993, lo que resulta incompatible con el principio de favorabilidad laboral y la protección de los derechos adquiridos de un beneficiario del régimen de transición. A tal efecto cita la sentencia C-168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, en la que se expresa que conforme al principio de favorabilidad laboral quien debe determinar en cada caso concreto cuál es la 7 Folio 24 8 Folio 25 norma más beneficiosa al trabajador es quien ha de aplicarla o interpretarla. En ese sentido, la situación más beneficiosa era la que regía antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que regulaba la pensión por aportes, aplicable en virtud del régimen de transición.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA9

La Administradora Colombiana de Pensiones contestó la demanda en forma oportuna, con el argumento de que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 exige para acceder a la pensión de jubilación cumplir el requisito de 20 años de servicios

cotizados en una o más entidades del sector público y, en su caso, tratándose de un hombre, el de tener 60 años de edad. Manifestó que el primero de tales requisitos no lo cumplió el demandante, como quiera que acreditó únicamente 18 años 7 meses y 12 días de servicio al sector público y que se le aplicó la normatividad adecuada, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que permite vincular tiempos en los sectores público y privado, reconociendo la pensión sobre el promedio de los salarios con los que cotizó el demandante durante los 10 últimos años.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA10

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 21 de julio de 2016 profirió sentencia escrita en la cual negó las pretensiones de la demanda. El pronunciamiento sostuvo que el asunto se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, con el 75% del promedio del salario base sobre el cual efectuó los aportes durante el último año, o como lo hizo la demandada, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. Con base en lo expresado en la Resolución 03646 del 11 de octubre de 2011, señala que el actor está cobijado por el régimen de transición, pero que la 9 Folios 62 a 64 10 Folios 150 a 159 discordia se presenta con relación al ingreso base de liquidación. Luego de

examinar la vigencia del inciso segundo del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 a la luz del pronunciamiento de esta Corporación mediante sentencia del 15 de mayo de 2014, con ocasión de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 que lo había modificado, expresó que «sería del caso» ordenar la reliquidación solicitada si no fuera porque advierte, y no puede pasarlo por alto, que se produjo un cambio abrupto en el ingreso base de cotización del demandante, el cual, pese a que no fue cuestionado por la demandada, «sin lugar a dudas genera la insostenibilidad del sistema de pensiones en caso de acceder a la pretensión esgrimida en la demanda». En el sentido indicado, encontró el tribunal que el demandante, entre los años 1967 y 1985, trabajó como servidor público por 17 años y 5 meses y aportó para pensión sobre un ingreso base de cotización de $122.129.oo, equivalentes a nueve salarios mínimos legales mensuales vigentes, habiendo dejado de cotizar por más de 20 años, y que al acercarse «a la fecha de adquisición del estatus de pensionado nuevamente comenzó a cotizar sobre un salario que supera exageradamente el salario base que devengaba cuando era servidor público». De esta constatación, derivó que «reconocer la prestación pretendida rompería el equilibrio económico del sistema de pensiones y resquebrajaría los pilares de la solidaridad e integralidad propios de la seguridad social». Para llegar a dicho aserto, se apoyó en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 29 de junio de 2005 (proceso referenciado con el No. 23699), el Concepto del ISS No. 14802

del 12 de octubre de 2006, los artículos 47 y 48 de la Constitución Política y la sentencia de la Corte Constitucional C-529 del 23 de junio de 2010.

4. RECURSO DE APELACIÓN11

El demandante interpuso recurso de apelación mediante el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones, con fundamento en los siguientes motivos de inconformidad: Argumentó que la sentencia apelada en su contenido es contradictoria. Lo anterior por cuanto, pese a constatar que el inciso 2 del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, es aplicable al demandante, al expresar lo siguiente «sería del caso ordenar a la entidad demandada reliquidar la 11 Folios 170 a 181. pensión del demandante con el promedio del salario base sobre el cual aportó para pensión durante su último año de cotización». Sin embargo, consideró que la re-afiliación al Instituto de Seguros Sociales - ISS del demandante presenta un cambio abrupto de la cotización que afecta la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, asunto sobre el cual no debió pronunciarse por no ser objeto del debate procesal. Plantea que con tal razonamiento, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quebrantó el principio de legalidad que lleva aparejado el derecho de defensa, por cuanto, no reconocer la reliquidación con el último año de cotización, y hacerlo, además, por razones ajenas a su competencia, pese a haber constatado que al actor le asistía el derecho, equivale a aplicar una “sanción” con desconocimiento

del derecho de audiencia para la debida defensa del demandante.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.- El demandante12 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y al referirse al asunto a resolver en segunda instancia, tocante a la reliquidación de la pensión con el último año de cotizaciones, expresó que ésta ya fue reconocida por la sentencia apelada. Puso de presente, el principio de non reformatio in pejus y su condición de apelante único para explicar que el recurso de apelación se interpuso en lo desfavorable al actor con relación al cambio abrupto del ingreso base de cotización que generaría la insostenibilidad del sistema de pensiones en caso de acceder a la pretensión de la demanda.

Por lo tanto, manifestó que el Consejo de Estado debe circunscribir su competencia al control de legalidad del aspecto desfavorable apelado y no a la parte de la sentencia que reconoció el derecho a la reliquidación debatida. En su entender, el Ingreso Base de Liquidación (IBL), pese a la existencia de los pronunciamientos de la Corte Constitucional contenidos en las sentencias C-258 de 2013, que circunscribió su análisis al régimen especial de los congresistas, y SU-230 de 2015, no es un aspecto del régimen de transición. En cuanto a los cargos formulados en la apelación, expresó que están previstos como el quebranto al principio de congruencia de las sentencias, por cuanto el 12 Folios 208 a 215 tribunal administrativo se arrogó las facultades de fiscalización de Colpensiones al abordar el tema del cambio abrupto de cotizaciones sobre el monto de los aportes

del demandante, aspecto nunca debatido en el proceso, con lo cual quebrantó el debido proceso y el derecho de defensa del pensionado. Con tal proceder, sostiene que el tribunal profirió un fallo extra petita, discordante con la parte considerativa en la que aceptó el derecho a la reliquidación con el último año de aportes, para negar de plano las pretensiones con base en criterios de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social. Además, desconoció el parágrafo del artículo 1º del Acto Legislativo 03 de 2011 (por el cual se establece el principio de la sostenibilidad fiscal), conforme al cual «Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva». Por último, expresó las razones por las cuales estima que el precedente constitucional de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, no es aplicable a este caso, a saber: (i) cuando se produjo la sentencia apelada estaba vigente la sentencia de unificación de jurisprudencia del 15 de febrero de 2016 de la Sala Plena de la sección Segunda del Consejo de Estado; (b) la sentencia apelada reconoció el derecho pensional a la reliquidación con el último año de aportes, aunque con la motivación que ahora se debate dejó a Colpensiones el reconocimiento; (iii) Colpensiones no apeló sino que solamente lo hizo el pensionado; (iv) se produjeron dos garantías constitucionales: la non reformatio in

pejus y el principio de favorabilidad en el reconocimiento del derecho a la reliquidación pensional con el último año de aportes. 5.2. La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, presentó alegatos el 13 de marzo de 201813, dentro del término. En su escrito, se refirió a la interpretación jurisprudencial de la Corte Constitucional acerca del régimen de transición pensional y del ingreso base de liquidación de la pensión. En particular, citó el contenido de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que fijaron las reglas de interpretación de esos aspectos. A este respecto, afirmó que el IBL se rige por la Ley 100 de 1993 (los 10 años o los que le hicieren falta, así como los 13 Folios 201 a 207 factores taxativos) y no por las normas anteriores, las cuales establecen el régimen de transición y contemplan únicamente el monto o porcentaje al que se aplica el IBL (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior). 5.3. El Ministerio público no emitió concepto en esta oportunidad.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Así mismo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos

expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

2. Problema jurídico Acorde con los argumentos planteados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer ¿si al demandante Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar le asiste derecho a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 71 de 1988, en concordancia con el Decreto 2709 de 1994 , o el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como lo estableció la sentencia apelada?

Con el fin de resolver el interrogante, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (ii) marco normativo y jurisprudencial sobre las pensiones sujetas al régimen de transición y el ingreso base de liquidación, (iii) análisis del caso concreto. 3.- Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Nuevo criterio de interpretación acogido en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 28 de agosto de 201814, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para señalar que los beneficiarios de dicho régimen deben sujetarse al IBL previsto en el inciso 3 del artículo 36. En tal sentido, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales para la aplicación del

régimen de transición: «[…]

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado

fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[…] 14 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales

del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con

la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable

a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben incluir para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente

aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.2. La pensión por aportes. Ley 71 de 1988. De conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha de considerarse como referente normativo aplicable a quienes se encuentren amparados por el mismo, no sólo la Ley 33 de 1985, reguladora del régimen pensional general para el sector público, para quienes reclamen la pensión jubilatoria como empleados de dicho sector, sino también la Ley 71 de 198815, que consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual, concede la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público y en el privado. 15 Ley 71 de 1988 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». Esta Ley fue reglamentada en principio por el Decreto 1160 de 1989 y después por el Decreto 2709 del 13