CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06347-01(3795-14)-2019

PENSIÓN DE VEJEZ E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Compatibilidad / BENEFICIARIO DE INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Puede seguir aportando para el reconocimiento pensional Puede afirmarse que quien recibió una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez puede seguir cotizando al sistema pensional válidamente con el objeto de cubrir riesgos diferentes, tales como la invalidez o la vejez y, con mayor razón, por un periodo de tiempo diferente al tenido en cuenta para el reconocimiento y pago de aquella. Según lo anterior, puede sostenerse que, tanto las disposiciones sobre indemnización sustitutiva contenidas en la Ley 100 de 1993 y en los decretos dictados con anterioridad a la misma, deben interpretarse de un modo amplio, entendiendo que si una persona ha recibido la mencionada indemnización como sustituto de la pensión de vejez, no puede seguir cotizando por esta misma prestación indemnizatoria, pero sí para acceder a la pensión que le resulte más favorable cubierta por el régimen que le sea aplicable. (…). Si el total de semanas cotizadas durante toda su actividad laboral fue de 1751 y la indemnización sustitutiva le fue reconocida por 428, significa que cotizó con dicha entidad por el riesgo de vejez ante CAJANAL y el ISS, por un total de 1.323 semanas, según certificación expedida el 9 de noviembre de 2011 por la entidad (Folio 45), que no fueron tenidas en cuenta para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, como tampoco lo fue el tiempo de servicios en el sector

público que comprende los dos periodos mencionados en los hechos de la demanda, esto es, entre el 28 de diciembre de 1981 y el 19 de enero de 1982 (Por 22 días) y el 14 de enero de 1983 y el 30 de junio de 2009 para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión, todo lo cual aparece consignado en la certificación que obra a folio 45, como ya se indicó. Como quedó visto, la jurisprudencia ha reiterado que el reconocimiento de una indemnización sustitutiva no puede constituir una barrera para que los fondos de pensiones efectúen un reconocimiento pensional que cubra de manera más amplia las contingencias de vejez e invalidez, toda vez que la incompatibilidad consagrada en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorga con apego a las normas legales y a la Constitución Política. En consecuencia, tratándose de dos periodos de cotización distintos, pese a la duplicidad de cotizaciones por 6 meses y 16 días, uno entre el 30 de junio de 1972 y el 31 de julio de 1983, con empleadores privados, y otro entre el 14 de enero de 1983 y el 30 de junio de 2009 con el INPEC como empleador público, ante la diversidad de causa y a pesar de dicha superposición de cotizaciones por algo más de 6 meses, en vista de que la demandante probó tener el número de semanas cotizadas para acceder a la pensión que reclama (1.323

semanas, descontadas las 428 atribuibles a la indemnización sustitutiva), la Sala no observa configurada la incompatibilidad establecida en la ley entre la indemnización sustitutiva y la pensión de vejez, a cuyo reconocimiento se accederá con esta providencia, por razones de legalidad y de equidad.

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL / PENSIÓN DE

JUBILACIÓN / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Se tiene que jurisprudencialmente se ha reconocido el derecho al reajuste o indexación de la primera mesada pensional, como en efecto se hizo con la sentencia apelada, por asistirle el derecho a la demandante, por lo que será confirmada en este aspecto. (…). Se modificará la sentencia apelada en cuanto a que la reliquidación de la pensión del demandante se debe realizar con el IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación, y se confirmará en las demás disposiciones.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la compatibilidad de la pensión de invalidez y la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-728 de 2017. Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la transición pensional consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación:

2012-00143-01.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 813 DE 1994 –

ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-006347-01(3795-14)

Actor: ROSALBA VARGAS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho – IBL - Reliquidación pensión de jubilación – CPACA.

ASUNTO La Sección Segunda –Subsección A – de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho a que se refiere el artículo 138 del 2 CPACA, seguido por ROSALBA VARGAS contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I. DEMANDA1

1.1.- PRETENSIONES

ROSALBA VARGAS, por intermedio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la que solicitó la nulidad de la Resolución 047854 del 15 de diciembre de 2011, por medio de la cual el ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, le negó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, así como de la Resolución 02486 del 19 de julio de 2012, proferida por el Gerente Seccional Cundinamarca y Distrito Capital de la misma entidad, con la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto, confirmando la anterior. Adicionalmente y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 11 de octubre de 2009 por valor de $1.125.402.27, calculado con el 75% del promedio salarial de todo lo devengado durante el último año de servicios; ii) el pago de las mesadas pensionales adeudadas desde el 11 de octubre de 2009; iii) el pago de los respectivos ajustes anuales desde la misma fecha, hasta cuando sea incluida en la nómina de pensionados de la entidad, y iv) que los valores correspondientes se actualicen de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA. 1.2.- HECHOS Los hechos se presentaron en la siguiente forma: 1.2.1. La señora ROSALBA VARGAS nació el 11 de octubre de 1954, por lo que para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 39 años de edad, siéndole

aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.2.2. La demandante laboró como empleada pública en el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia entre el 28 de diciembre de 1981 y el 19 de enero de 1982 por 22 días, y en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC del 1 Folio 60. 3 Ministerio del Interior y de Justicia, del 14 de enero de 1983 al 30 de septiembre de 2009, por 26 años, 9 meses y 9 días, como Técnico Operativo Código 3132 Grado 10 de la División de Servicios Administrativos. 1.2.3. Durante este tiempo cotizó para pensión en el régimen de prima media con prestación definida con la Caja Nacional de Previsión Social, entre el 28 de diciembre de 1982 y el 30 de junio de 2009. 1.2.4. A partir del 1 de julio de 2009 y hasta la fecha, cotizó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con ocasión a la liquidación de Cajanal. 1.2.5. Cumplió 55 años de edad el 11 de octubre de 2009 y 20 años de servicios en el sector público el 22 de enero de 2003. 1.2.6. El 16 de diciembre de 2009 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por el tiempo cotizado como trabajadora particular, entre junio de 30 de 1972 y julio 31 de 1983, así:

EMPLEADORES SEMANAS COTIZADAS

Castaño Zuluaga Leonidas De junio 30 de 1972 a marzo 12 de 1974 Aicolino José V. De junio 10 de 1975 a agosto 15 de 1976 Díaz y Díaz Ltda. De octubre 25 de 1976 a julio 31 de 1983 1.2.7. Con la Resolución 02771 del 27 de enero 27 de 2010, el Instituto de Seguros Sociales le concedió el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, sobre 428 semanas cotizadas como trabajadora al servicio de empleadores particulares por $1.961.602. 1.2.8. El 22 de octubre de 2010, la demandante solicitó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por vejez en calidad de funcionaria pública por considerar que reunía los requisitos legales para tal efecto, como beneficiaria del régimen pensional de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 1.2.9. La entidad demandada expidió la Resolución 047854 del 15 de diciembre de 2011, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada, decisión que fue apelada por la actora y resuelta mediante Resolución 02486 del 19 de julio de 2012, por medio de la cual se resolvió el recurso de 4 apelación confirmando la negativa del reconocimiento pensional, con fundamento en la incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva reconocida y la pensión de vejez. 1.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se invocaron en la demanda las siguientes disposiciones:

Artículos 1, 2, 13, 23, 29, 48, 53, 58, 90 y 209 de la Constitución Política; El parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo No. 01 de 2005; El artículo 10 del Código Civil; Los artículos 1, 2, y 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; El artículo 36 de la Ley 100 de 1993; El artículo 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985; La Ley 62 de 1985; Los artículos 14 y 27 del Decreto 3135 de 1968; Los artículos 1, 7, 68, 73 y 99 del Decreto 1848 de 1969, y Los artículos 4 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

Concepto de violación: La primera parte de la sustentación se circunscribe a comentar las disposiciones contenidas en los artículos constitucionales que invocó como infringidos, especialmente 1, 6, 13, 48 53, 90 y 209 de la Constitución Política, que relacionó con el derecho que afirma tener la demandante para acceder a la pensión solicitada.

A continuación, se afirmó que la señora ROSALBA VARGAS contribuyó y cotizó durante toda su vida laboral en calidad de empleada pública al sistema de pensiones en régimen de prima media con prestación definida, administrado inicialmente por la Caja Nacional de Previsión Social, posteriormente por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, asegurando que una persona puede cotizar como empleada particular al ISS y pública a Cajanal, sin que haya

existido prohibición legal. Agregó que la negación pensional por parte de Colpensiones sustentada en haber reconocido y pagado la indemnización sustitutiva de pensión de vejez es ilegal, pues agrega que dicha solicitud la hizo exclusivamente sobre las semanas cotizadas por su trabajo en el sector privado. 5 Destacó que las disposiciones contenidas en las leyes 33 y 62 de 1985, en los artículos 14 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 1, 7, 68 73 y 99 del Decreto 1848 de 1969 y 4 y 45 del Decreto 1045 de 1978, son los que rigen el derecho pensional reclamado, por mandato de lo previsto en la Ley 100 de 1993, como normas especiales que prevalecen sobre las generales conforme lo dispone el artículo 10 del Código Civil. Concluyó invocando la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto considera aplicable al caso el régimen pensional de transición para las mujeres que, al entrar en vigencia, tuvieran más de 15 años de servicios o más de 35 años de edad, en concordancia con lo previsto en el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2005.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

Con la contestación de la demanda el apoderado de Colpensiones se opuso a las pretensiones de la misma. Respecto de los argumentos presentados por la parte actora, indicó que a la demandante el Instituto de Seguros Sociales, en su momento, le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, mediante la Resolución 002771 del 27 de enero de 2010, con base en 428

semanas cotizadas que se estimaron probadas, con la manifestación de la demandante de encontrarse imposibilitada para seguir cotizando por el seguro de vejez, invalidez y muerte; por tanto, que las resoluciones atacadas están cobijadas bajo la presunción de legalidad y acierto, que deben ser mantenidas y negada la nulidad solicitada. Propuso como excepciones de mérito inexistencia de la obligación, el cobro de lo no debido por considerar improcedente el cobro de lo que no se causó, la prescripción extintiva de los derechos cuya causación tenga una antigüedad superior a 3 años y la buena fe en la actuación de la demandada.

III. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de 2 Folio 86. 3 Folios 110 a 124. 6 la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.4 Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas El tribunal consideró que la inexistencia de la obligación, el cobro de lo no debido y la buena fe, no constituyen motivo de excepción previa, razón por la cual decidió resolverlas al definir el fondo de la controversia. Y respecto de la prescripción, consideró que como se discuten dos tipos de derechos, el de la pensión que es

imprescriptible y el de las mesadas ajustadas que sí está sujeta a dicho fenómeno, serán estudiadas igualmente al momento de fallar. La decisión fue notificada en estrados y las partes guardaron silencio5. Saneamiento del proceso A folio 111 aparece que según el acta impresa de la audiencia inicial realizada el 28 de mayo de 2014, se revisaron las actuaciones surtidas en el proceso, dejándose constancia de no haberse encontrado vicio o irregularidad alguna qué sanear. Las partes y el Agente del Ministerio Público aceptaron sin objeciones. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) Como lo ha sostenido la Sala de Subsección, la fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es indivisible, porque es guía y ajuste de esta última,6 y porque define el marco del debate jurídico probatorio a surtirse dentro de las etapas siguientes del proceso. En los folios 112 y 113, consta que una vez que se reiteró la pretensión de la demanda, el Tribunal fijó el litigio así: 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 5 Folio 112. 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB 7 «[…] el litigio se contrae a determinar, si la señora Rosalba Vargas, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación en cuantía

equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del status pensional comprendido entre el 12 de octubre de 2008 al 12 de octubre de 2009. En este estado de la audiencia se indaga a las partes si están de acuerdo con la fijación del litigio, conforme a los términos señalados anteriormente. Parte demandante: Es correcta la fijación del litigio y de los hechos. Parte demandada: No hay objeción. Ministerio Público: Está bien fijado el litigio». (Negrilla del original). Ante el acuerdo expresado por las partes, contrastado con las pretensiones discutidas, la Sala procede a definir el problema jurídico a resolver en el presente caso, así: Problema jurídico Con fundamento en lo anterior, en esta oportunidad la controversia se contrae a establecer si i) a la demandante se le debe reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status pensional, o si, por el contrario, era destinataria de lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 36 de dicha ley, y ii) si hay lugar a ordenar los ajustes solicitados y la actualización monetaria o indexación de la primera mesada pensional, todo de conformidad con la normatividad vigente conforme ha sido entendida por la jurisprudencia de esta Corporación, en fallo de unificación, como aparece más adelante en esta providencia. Lo anterior, dado que con la Resolución 002771 del 27 de enero de 2010 el

Instituto de Seguros Sociales –hoy Colpensionesle reconoció el valor de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con base en las 428 semanas de cotización por el periodo laborado entre junio de 30 de 1972 y julio 31 de 1983, con vigencia a partir del mes de abril de 2009. Trámite procesal - La demanda fue presentada el 18 de noviembre de 2013 ante la Secretaría General de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fecha en que fue radicada y repartida (Folios 60 y 73). 8 - El 4 de diciembre de 2013 se profirió auto admisorio de la demanda y se dispusieron y realizaron las notificaciones ordenadas por la ley (Folios 75 a 85). - El de marzo de 2014 fue presentado escrito de contestación de la demanda con proposición de excepciones por parte de Colpensiones EICE, de las que se corrió el traslado de rigor (Folios 86 a 99). - El 2 de mayo de 2014 se profirió el auto que citó a las partes a audiencia inicial, y se hicieron las citaciones correspondientes (Folios 100 a 108). - El 28 de mayo de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial, dentro de la cual se profirió la sentencia con la que se puso fin al proceso, quedando notificada en estrados (Folios 110 a 124). - El 3 de junio de 2014 se radicó el escrito que contiene el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, por parte de la entidad demandada (Folios 125 137). - Realizada la audiencia de conciliación prevista en el artículo 192 del

CPACA, que resultó fallida, se concedió el recurso de apelación interpuesto, que se surte ante esta Corporación, por haber sido admitido por auto del 12 de noviembre de 2014 (Folios 149, 150 y 156). - La parte demandante presentó escrito en defensa de las pretensiones formuladas, que sustentó jurídicamente en el ordenamiento invocado con la demanda y respaldó en las pruebas obrantes en el proceso (Folios 166 y167).

IV. LA SENTENCIA APELADA7

Con la sentencia de 28 de mayo del 2014, el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección segunda – Subsección D – accedió a las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: El Tribunal abordó el tema preguntándose si al haberse reconocido a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con base en 428 semanas, tiene o no derecho a la pensión de jubilación, dado que de acuerdo con lo previsto en el literal d) del artículo 2° del Decreto 758 de 1990 se encuentra excluida de tal derecho prestacional. Para responder el interrogante planteado consideró que el régimen de 7 Folios 115 a 124. 9 indemnización sustitutiva se sustenta en un supuesto fundamental, cual es que el afiliado no haya adquirido el status de pensionado y que se cumplan las exigencias previstas en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, como son la de tener la edad para obtener la pensión de vejez sin haber cotizado el mínimo de semanas requeridas, cuando el trabajador declare su imposibilidad para seguir cotizando al

sistema. Reunidas tales condiciones, estimó la sentencia que surge el derecho a obtener la indemnización sustitutiva, tomando en cuenta el número de semanas que la persona haya cotizado, cuando no alcanzan el número establecido por el legislador para el reconocimiento pensional. Agregó que la diferencia entre la pensión y la indemnización sustitutiva consiste en que en la primera el afiliado cumple los requisitos de edad, de tiempo de servicio o de semanas cotizadas y consolida el derecho pensional, mientras que en la segunda se alcanza la edad para obtener la pensión, pero no se ha cotizado por el número mínimo de semanas exigidas legalmente y existe la imposibilidad declarada de seguir cotizando. Por otra parte, estimó que el tiempo de servicio o las cotizaciones que dieron lugar a la indemnización sustitutiva de pensión, no pueden ser tenidos en cuenta, simultáneamente, para el reconocimiento pensional, toda vez que no pueden obedecer al mismo tiempo de servicio o a las mismas cotizaciones, pues se trata de dos prestaciones que tienen identidad de causa y objeto. En el sub judice, estimó que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con la Resolución 002771 del 27 de enero de 2010, reconoció la indemnización sustitutiva a la señora Rosalba Vargas, por acreditar 428 semanas cotizadas, que según lo probado en el proceso, son producto del tiempo comprendido entre el 30 de junio de 1972 al 31 de julio de 1983 -con cortas interrupcioneses decir, que no obedecen al mismo tiempo de servicios o a las mismas cotizaciones que se aducen o acreditan para el reconocimiento de la pensión de jubilación, dado que el

tiempo de servicios en el sector público para efectos de la pensión de jubilación no fue tenido en cuenta para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva; por estas razones concluyó que no se configura la causal de exclusión a que aluden los actos demandados, ni hay incompatibilidad con el reconocimiento pensional, si a ello hubiere lugar. 10 Sentadas estas bases, la sentencia apelada pasó a considerar si a la actora le asistía el derecho al reconocimiento pensional, estimando que por lo probado en el expediente, le resultaba aplicable el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto que a su entrada en vigencia la señora Rosalba Vargas contaba con más de 35 años de edad –nacida el 11 de octubre de 1954siendo legal impartir el reconocimiento pensional de conformidad con la legislación anterior, esto es, la Ley 33 de 1985. Como consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso el restablecimiento del derecho demandado, ordenando a Colpensiones reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación por el equivalente al 75% sobre el promedio salarial devengado durante el año anterior al cumplimiento de los requisitos, con el pago de las mesadas causadas debidamente actualizadas.

V. LA APELACIÓN8

Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada interpuso oportunamente el recurso de apelación, con el objeto de que sea revocada, para lo cual presentó los siguientes argumentos: Manifestó que quedó demostrado en el proceso que el Instituto de Seguros Sociales reconoció a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de

vejez, con base en 428 semanas cotizadas, ante su manifestación de encontrarse imposibilitada para seguir cotizando, según lo previsto por el artículo 2 del Decreto 758 de 1990. Agregó que dicha disposición no distingue entre los efectos jurídicos de la afiliación por un empleador privado o por uno estatal y que, siendo así, recibida la indemnización, carece del derecho a la pensión solicitada, por resultar excluida de la protección pensional. Concluyó expresando su desacuerdo con el reconocimiento pensional efectuado por el fallo impugnado, pues estimó que si la demandante se consideraba beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, ese solo hecho no conduce a que la pensión reconocida se liquide tomando en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio sino, por el contrario, a que se liquide sobre los mismos 8 Folio 125. 11 factores que le sirvieron de base para calcular el valor de los aportes, como lo prevé el inciso 3° del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985. En cuanto a la condena en costas a Colpensiones, alegó que contradice la tesis jurisprudencial que estima su procedencia solo cuando la parte vencida ha incurrido en temeridad, abuso del derecho o mala fe, por lo que solicitó su revocación, si se observa la conducta procesal de la entidad demandada en este proceso. Alegatos de conclusión. La parte actora9 insistió en las pretensiones formuladas y solicitó la confirmación

de la sentencia apelada. Afirmó que a su poderdante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en su condición de funcionaria del INPEC entre el 28 de diciembre de 1981 y el 11 de octubre de 2009, fecha de la adquisición de su status pensional, al cumplir 55 años de edad y contabilizar más de 26 años de cotización a la seguridad social. Por consiguiente, concluyó, luego de referirse a los hechos probados en el proceso, que está amparada por lo previsto en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Acto legislativo 1 de 2005. La entidad demandada10 reiteró sus argumentos sobre la incompatibilidad de la indemnización y la pensión de vejez, por ser sustitutiva de la misma, para lo cual se apoyó en lo previsto por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y 6 del decreto 1730 de 2001, que hace incompatibles tales derechos.

VI. CONSIDERACIONES Marco jurídico aplicable al caso Naturaleza jurídica de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez El artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dispone: 9 Folio 166 y siguientes. 10 Folio 178 y siguientes.

12 «ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio

semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.». De donde resulta que su legalidad depende de que la persona reúna los siguientes requisitos: i) tener la edad exigida por la ley para obtener la pensión de vejez; ii) no haber cotizado por el mínimo de semanas exigidas; iii) declare su imposibilidad de continuar cotizando. En cuanto al tratamiento jurisprudencial conferido al tema, la Corte Constitucional, en sede de tutela, con la sentencia T-728 de 2017, en un caso similar al presente, relativo a la eventual incompatibilidad entre el derecho a percibir la indemnización sustitutiva y el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez (se subraya), sostuvo: «6. El otorgamiento previo de una indemnización sustitutiva y el reconocimiento de la pensión de invalidez. El artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dispone que las personas tienen derecho a percibir una indemnización sustitutiva cuando hayan cumplido la edad correspondiente para obtener una pensión de vejez, pero carezcan de las semanas necesarias para el efecto y, además, manifiesten su imposibilidad de continuar realizando aportes al Sistema de Seguridad Social. Esta indemnización tiene un carácter subsidiario o residual respecto a la pensión de vejez y, en consecuencia, está sujeta a la incompatibilidad señalada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según la cual, ningún afiliado puede recibir simultáneamente rentas que cubran los riesgos de vejez e invalidez. Sin embargo, la Corte Constitucional ha reiterado que la asignación

previa de una indemnización sustitutiva, no imposibilita el reconocimiento de una pensión (negrilla fuera de texto), subregla constitucional que se sustenta, entre otros, en los precedentes que se explican a continuación: En la Sentencia T-002A de 2017, la Sala Sexta de Revisión resolvió el caso del señor ( ), a quien Colpensiones le negó su solicitud de pensión de invalidez con fundamento en: (i) la inaplicación del principio de la condición más beneficiosa y (ii) “por habérsele cancelado una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez”. Con relación a este último aspecto, las consideraciones generales del fallo señalan lo siguiente: “La Corte ha indicado que haber entregado a una persona ‘la indemnización sustitutiva no impide que pueda examinarse nuevamente la posibilidad de reconocerle la 13 pensión de invalidez. La jurisprudencia constitucional ha interpretado que la incompatibilidad de esas prestaciones no significa que a una persona que ya se le reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, no pueda volvérsele a examinar el derecho a una pensión (negrilla fuera de texto), que cubra de manera más amplia las contingencias de la discapacidad’. En consecuencia, la incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente (negrilla fuera de texto), cuando una de ellas se otorgó con apego a las normas legales y a la

Constitución’. En conclusión, la jurisprudencia protege a quienes habiendo cumplido la edad para obtener una pensión no cotizaron el mínimo de semanas exigidas y declararon su imposibilidad de continuar haciéndolo, otorgándoles la opción de acceder a una indemnización, lo que no significa que, en caso de establecer que puede ser acreedor de una prestación mejor, como lo es la pensión pro