CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06360-01(3411-14)-2017

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Reajuste

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06360-01(3411-14)

Actor: GERMAN LEONARDO RAMOS BRAND

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN LA ESCALA

GRADUAL PORCENTUAL.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 24 a 48). El señor Germán Leonardo Ramos Brand, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio 60993 de 29 de noviembre de

2012, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste de su asignación de retiro con fundamento en la base gradual porcentual. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) liquidar su asignación de retiro «[...] tomando como base de liquidación, la base actualizada de mayor valor económico que viene aplicando en la liquidación de las asignaciones de retiro del grado de Teniente Coronel»; (ii) que las sumas adeudadas sean indexadas a valor presente y devenguen intereses moratorios conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA; y (iii) condenar en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución 1807 de 1.º de agosto de 2008, le reconoció su asignación de retiro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004. Que en «[...] la actualidad la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, viene aplicando dos bases de liquidación, de diferente valor económico en la liquidación de las asignaciones de retiro del grado de Teniente Coronel». Sostiene que la entidad demandada liquidó su asignación de retiro con una «[...] cifra muy inferior [$2.404.738] a la base actualizada de mayor valor económico que se viene aplicando en la actualidad a la mayoría de retirados en el grado de Teniente Coronel que asciende a $2.845.112». Aduce que el 30 de octubre de 2012, formuló petición tendente a obtener la reliquidación de su asignación de retiro «[...] tomando como base de liquidación, la

base actualizada de mayor valor económico de las que viene aplicando en la liquidación de las asignaciones de retiro para el grado de Teniente Coronel», lo cual le fue negado a través del acto administrativo demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 1, 4, 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; y 2 (2.4 y 2.7) y 3.13 de la Ley 923 de 2004. Arguye que «El acto administrativo se encuentra viciado, toda vez que con su expedición la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, incurrió en un desconocimiento de las NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES, así como en una FALSA MOTIVACIÓN». Expresa que cuando la entidad demandada le negó la liquidación de su asignación de retiro «[...] tomando como base de liquidación la base de liquidación de mayor valor económico, que se aplica a los cientos de Tenientes Coroneles [...] está propiciando un tratamiento discriminatorio y desigual entre iguales [...]». Señala que «[...] Al permitir una distinción de los beneficios a recibir entre los diferentes funcionarios retirados que presentan el mismo rango dentro de la Institución, los cuales se encuentran en una evidente igualdad de condiciones, se desconoce la aplicación de la Constitución Política donde hace referencia al principio de [...] igualdad». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 67 a 72). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; asevera que al

reajuste de las asignaciones de retiro en el régimen especial de las fuerzas militares se aplica únicamente el principio de oscilación, «[...] con el objetivo de mantener el poder adquisitivo de la Asignación de Retiro, y preservar el derecho a la IGUALDAD entre militares en actividad y en retiro; por lo que su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo, cuyos salarios son reajustados anualmente por el Gobierno Nacional». 1.6 Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante sentencia de 27 de mayo de 2014 (ff. 101 a 105), negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no es dable aplicar el reajuste del índice de precios al consumidor (IPC) «[...] a los miembros de la Fuerza Pública que estuvieren en actividad durante el [tiempo] que se causaron […] [1997 a 2004], puesto que la Ley 238 de 1995 se refiere exclusivamente a […] la asignación de retiro», lo que ocurre en el caso del accionante, puesto que «[…] solicita [dicho] reajuste […] en esos años en los cuales devengó salarios en actividad, toda vez que su retiro ocurrió en el año 2008, es decir, pide incrementos con IPC para períodos en los cuales no gozaba de la asignación de retiro». Que «La temporalidad de ese reajuste de asignación de retiro con el IPC, como la jurisprudencia claramente lo advirtió[,] […] opera hasta el 31 de diciembre de 2004 fecha en la que se expidió el Decreto 4433 de [ese año], en el que corrigió el

desequilibrio que se presentaba entre el principio de oscilación y el IPC, por lo que se prohibió a los miembros de las Fuerzas Armadas acogerse a otro tipo de reajuste a menos que la ley lo determinara». 1.7 Recurso de apelación (ff. 107 a 120). Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que «La Caja de Retiro al seguirse negando a realizar el reajuste de las asignaciones de retiro en los años y en los porcentajes que por ley correspondía realizar, mas no por providencias judiciales, ha optado por aplicar dos bases de liquidación de diferente valor, lo que está propiciando una desigualdad entre iguales, entre quienes ostentan el mismo grado y están en un mismo plano de igualdad formal, desigualdad que no existiría si la Caja hubiera cumplido con su obligación legal, en razón a que las [sic] base de liquidación se iría actualizando año a año, y siempre sería una sola para cada grado».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso interpuesto fue concedido mediante proveído de 24 de junio de 2014 (ff. 122 y 123) y admitido por esta Corporación a través de auto de 17 de agosto siguiente (f. 128); en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 19 de febrero de 2015 (f. 135), para que

aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 141 a 152). El apoderado del accionante reitera los argumentos expuestos en el libelo demandatorio y en la alzada. 2.1.2 Entidad demandada (ff. 161 a 164). La abogada de la accionada insiste en los argumentos planteados en su memorial de contestación de la demanda.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si procede o no el reajuste de la asignación de retiro del actor, con base en la asignación básica mensual de un teniente coronel en retiro que haya obtenido por sentencia judicial el reajuste de aquella con fundamento en el índice de precios al consumidor (IPC). 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

En principio, debe precisar la Sala que la Constitución Política, en el numeral 19 (letras e y f) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego a través de leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno, entre otras materias, en punto a fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de

la fuerza pública, así como la regulación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. A su vez, los artículos 217 y 218 de la norma superior contemplan que la ley determinará el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario propio de los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional. En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la República expidió la Ley 4.ª de 1992, por medio de la cual se señalan normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del mismo Congreso y de la fuerza pública, y respecto de la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 1 (letra d) que «El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley fijará el régimen salarial y prestacional» de los miembros de la fuerza pública. En desarrollo de estas normas, el Gobierno nacional expidió el Decreto 107 de 1996, «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional […]», en el que creó la escala gradual porcentual aplicable a estos servidores y estableció en su artículo 1.º que «Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para

cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General» (resalta la Sala), disposición que ha sido reproducida en los decretos expedidos anualmente por el ejecutivo con el propósito de incrementar tales salarios.1 En ese orden de ideas, es claro que con la creación de la aludida escala gradual porcentual los sueldos del colectivo de la fuerza pública fijados por el Gobierno nacional, debían aumentarse de manera directa proporcional al incremento de la asignación básica de los servidores pertenecientes al grado de general, es decir, que el porcentaje previsto en estos actos administrativos para cada grado estaría sujeto al 100% del sueldo de un general. Por otra parte, el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», previó que las asignaciones de retiro de estos servidores «[...] se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado […]» (principio de oscilación). Sobre el particular, resulta menester precisar que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras 1 Ver Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007. 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014.

disposiciones», preceptuó que las pensiones debían ser reajustadas «[…] de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior», con la finalidad de que mantuvieran su poder adquisitivo constante. Y el artículo 279 de la misma normativa dispuso: Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas (negrillas fuera de texto). No obstante, el Congreso de la República expidió la Ley 238 de 1995, por medio de la cual adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. De lo que precede, se colige que el aumento de los sueldos del personal uniformado de la Fuerza Pública se fija anualmente por el Gobierno nacional con base en el 100% del salario básico del general, mientras que el incremento de las asignaciones de retiro que se reconoce a tales servidores se efectúa conforme al principio de oscilación, que, en todo caso, no puede ser inferior al índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el año inmediatamente anterior, en virtud de

lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4.º) de la Ley 100 de 1993. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 1807 de 1.º de agosto de 2008 del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se le reconoce y ordena el pago de la asignación de retiro al actor, en cuantía del 74% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, a partir del 20 de septiembre del mismo año (ff. 12 a 14). b) Petición presentada el 30 de octubre de 2012 por el actor ante el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, orientada a obtener la reliquidación de su asignación de retiro «[...] teniendo en cuenta como Base de Liquidación la misma que la Caja de Retiro viene aplicando para liquidar las asignaciones de retiro de los Tenientes Coroneles que se les reconoció asignación de retiro antes de 1997, monto que resulta de la aplicación de la Línea Jurisprudencial trazada por el H. Consejo de Estado en múltiples sentencias», a partir del 2008; y «[...] el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de 2008 en adelante hasta la fecha

en que sea reconocido el derecho precitado» (ff. 3 a 5). c) Oficio 60993 de 29 de noviembre de 2012, del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 9 y 9 vuelto), que decide de manera desfavorable la solicitud citada en la letra precedente. d) Hoja de servicios 3-00011519616 de 20 de junio de 2008 del accionante (ff. 16 a 18), que da cuenta de que este prestó sus servicios hasta el 19 de septiembre de ese año, incluidos los tres meses de alta, y su último grado fue el de teniente coronel. De las pruebas que obran en el proceso, se desprende que al demandante le fue reconocida asignación de retiro, a través de Resolución 1807 de 1.º de agosto de 2008 del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y el 30 de octubre de 2012 solicitó el reajuste de su asignación de retiro «[...] teniendo en cuenta como Base de Liquidación la misma que la Caja de Retiro viene aplicando para liquidar las asignaciones de retiro de los Tenientes Coroneles que se les reconoció asignación de retiro antes de 1997, monto que resulta de la aplicación de la Línea Jurisprudencial trazada por el H. Consejo de Estado en múltiples sentencias» (ff. 3 a 5), lo cual le fue negado por la entidad demandada mediante el acto acusado. Conforme a la normativa citada en precedencia, y, en particular el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros

de la fuerza pública se efectúa conforme al principio de oscilación, esto es, con base en el incremento de los sueldos del personal en actividad cuyo aumento porcentual a su vez depende del 100% de lo que devenga un general en servicio activo y no con base en la prestación reconocida a un teniente coronel en situación de retiro como lo pretende el demandante, por lo que no hay lugar a ordenar la reliquidación solicitada. Asimismo, el actor no puede deprecar el reajuste de su asignación de retiro a partir de la de un teniente coronel que por orden judicial fue beneficiado por el reajuste del índice de precios al consumidor (IPC), comoquiera que el referente para efectuar la reliquidación de esas prestaciones es el sueldo de los miembros de la fuerza pública en servicio activo, fijado por el Gobierno nacional en virtud de la competencia asignada por la Constitución Política. Sobre el particular, en reciente sentencia esta Corporación,2 en un caso similar, dijo: En reiteradas oportunidades se han venido formulando por parte de la Fuerza Pública reclamaciones tendientes a obtener un reajuste en la asignación de retiro, las cuales se han sustentado en la variación porcentual del índice de precios al consumidor; dichas peticiones fueron reconocidas durante los años 1997 a 2004 que fue en aquellos en los cuales se originó una diferencia en el porcentaje de incremento, entre el principio de oscilación y el IPC. En efecto los valores que se han reajustado en relación a las asignaciones de retiro tanto para algunos miembros de la Policía Nacional como de las 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 10

de agosto de 2017, expediente: 25000-23-42-000-2013-00104-01 (3714-2014), demandante: Wilson Gerley Vallejo Garzón, demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Fuerzas Militares, son el resultado de acciones de tutela o de decisiones judiciales dictadas en ejercicio de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales tiene trascendencia sólo entre las partes que intervinieron en el proceso y por lo tanto no generan, una obligación ni un derecho adquirido a los demás servidores de las Fuerzas Armadas o de Policía. De igual modo, a esta Sala no le es dable acceder a las pretensiones incoadas habida cuenta que las providencias a las que se refiere el accionante, por medio de las cuales se ordenó el reajuste de la asignación de retiro de algunos tenientes coroneles conforme al índice de precios al consumidor (IPC), no tienen el alcance de modificar los decretos por medio de los cuales el ejecutivo fijó los sueldos de los miembros de la fuerza pública, pues solo afectan la situación de los sujetos que actuaron dentro de dichos procesos, comoquiera que sus efectos son inter partes. Ahora bien, en relación con la vulneración al principio de igualdad alegada por el actor, la Sala estima que esta no se configura ya que, por un lado, durante los años 1997 a 2004 aquel se encontraba en servicio activo y, por el otro, aunque la Sala desconoce el contenido de las decisiones judiciales que pretende se le aplique, nuevamente se precisa que por tratarse de fallos dictados en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, sus efectos son inter partes, por lo que no

pueden extenderse a otras personas. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por último, en atención a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel (ff. 153 a 160). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 27 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Germán Leonardo Ramos Brand contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.º Reconócese personería a la abogada Liliana Fonseca Salamanca, con cédula de ciudadanía 33.379.667 y tarjeta profesional 189.246 del Consejo Superior de la Judicatura, en representación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en los términos del poder visible en el folio 153. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Relatoría: JORM.