CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06381-01(4177-15)-2017

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Reajuste / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO IPC – Recuento normativo / REAJUTES ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN SENTECIA JUDICIAL – Inaplicable. Medio de control de nulidad y restablecimiento tiene efectos inter-partes / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA LOS AÑOS 2002 A 2004 – No se agotó procedentito administrativo / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO – Improcedente para los periodos solicitados / DERECHO A LA IGUALDAD – No vulnerado Los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004. - El reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme al principio de oscilación, esto es, con base en la asignación básica de un Coronel en servicio activo para el año 2002, con los porcentajes las partidas señaladas en el Decreto 1212 de 1990. En este punto, se aclara que la base de liquidación se determina una sola vez y es al momento en que se reconoce la asignación de retiro, pues es a partir de allí que se fija el monto de la prestación. Así mismo, el incremento anual se realizó con base en el aumento realizado por el Gobierno Nacional al salario de Coronel en actividad año por año, sin que sea procedente tener como asignación básica para el reajuste, la

reconocida a un General en situación de retiro. Por la misma razón, considerar que se puede reliquidar la prestación del demandante a partir de la de la asignación salarial básica de un General que por orden judicial fue beneficiado por el reajuste del índice de precios al consumidor –IPC-, es tanto como querer equipararse a una situación particular y concreta que fue definida por una autoridad judicial competente, situación que no es viable en atención a los efectos inter-partes de las sentencias, en los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Al observar la petición presentada se tiene que el demandante se limitó a solicitar el reajuste de su asignación de retiro para los años 2008 a 2011, por considerar que la misma fue reajustada en un porcentaje inferior a lo que devengaba un General en condición de retiro al que se le hubiera ordenado el reajuste a través de sentencia judicial, sin que se advirtiera consideración alguna frente a la posibilidad de que le fuera aplicado directamente el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC en los años en los años 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que se le aplicó, en consecuencia, en esa medida no comprende materia de juzgamiento dentro del presente proceso. En conclusión: No es procedente el reajuste de la asignación de retiro del demandante, toda vez que la misma fue reconocida y reajustada con base en el principio de oscilación, es decir, sujeta al incremento que realiza el Gobierno Nacional a los sueldos del personal en actividad en el grado de Coronel y sin que dicho reajuste se deba realizar con base en la asignación más alta reconocida mediante sentencia judicial a un General de la Policía Nacional. En

conclusión: El demandante no se encuentra en una situación igual a la de Generales que les fue reajustada la asignación de retiro con base en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004, toda vez que solo la percibió a partir del año 2002 y según lo determinó el a-quo, el incremento se realizó con base en el mismo porcentaje del aumento del IPC en el año anterior, por lo tanto no se vulnera el derecho a la igualdad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 4433 DE 2004 / LEY 100 DE 1993 / LEY 238 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06381-01(4177-15)

Actor: GUSTAVO VILLAMIZAR CORZO

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES El señor Gustavo Villamizar Corzo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Decisiones relevantes en la audiencia inicial En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 1 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)2 En el presente caso a folios 96 y 97 y CD a folio 114, se constata que en la audiencia se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La entidad demandada fue notificada en debida forma de acuerdo con los artículos 197 y 199 de la Ley 1437 de 2011, la cual no contestó la demanda y en consecuencia no se propusieron excepciones. Ante la ausencia de excepciones quien dirigió esta audiencia no hizo pronunciamiento alguno. […]» Contra esta decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA).3 En el sub-lite, a folios 97 a 100 y CD a folio 114, se fijó el litigio respecto de los hechos, las pretensiones y el problema jurídico, así:

Hechos fijados en el litigio. «[…] Las partes están de acuerdo en la existencia de los siguientes hechos que están demostrados con documentos aportados al proceso: a). Al señor CR ® de la Policía Nacional GUSTAVO VILLAMIZAR CORZO, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución 3745 de 29 de abril de 2002, efectiva a partir del 11 de junio de 2002. b). El 25 de agosto de 2011 el demandante radicó una petición bajo en nº 2011084851 en la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, en la que solicitó el reajuste y pago de la asignación de retiro de los años 2008 a 2011 teniendo en cuenta la escala gradual porcentual con el nuevo salario básico fijado a un General que se le haya reconocido el IPC, adicionando las diferencias entre el aumento efectuado por el Gobierno Nacional y la variación porcentual IPC. c). La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL resolvió desfavorablemente la petición a través del Oficio nº 7679 GAG-SDP del 19 de noviembre de 2011 –acto acusadoargumentando que el Gobierno nacional ha reajustado las asignaciones mensuales de retiro, en un porcentaje igual o 2 Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez al momento de la admisión, se resuelvan en las

etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo. (Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.) 3 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. (Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB.) superior al IPC para los años 2008 a 2011. d). Se tienen en cuenta las demás pruebas aportadas con la demanda[…]» Las partes estuvieron de acuerdo. Pretensiones «[…] El señor CR ® de la Policía Nacional GUSTAVO VILLAMIZAR CORZO, solicita a esta jurisdicción que se declare nulo el Oficio nº 7679-GAG-SDP del 19 de noviembre de 2011, mediante el cual la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL le negó la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro teniendo como base el porcentaje de IPC reconocido en la asignación básica del Grado de General, con fundamento en la Escala Gradual Porcentual fijada por el Gobierno Nacional. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reliquidar, reajustar y pagar su asignación de

retiro, adicionando los porcentajes correspondientes al desfase entre el aumento efectuado por el Gobierno Nacional con el principio de oscilación y/o la escala gradual porcentual de su salario básico en el grado de Coronel, con respecto al salario básico más alto fijado a un General en uso de buen retiro a quien se le haya reliquidado su asignación básica mensual mediante sentencia judicial en los términos y cuantías del IPC, de acuerdo a lo ordenado en la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1530 de 2010, 1050 de 2011, 0842 de 2012 artículo 1, para los años: -2010 = 18.48% -2011 = 18.48% -2012 = 18.48% […]» Las partes estuvieron de acuerdo. Problema jurídico fijado en el litigio. «[…] Acordado lo anterior el litigio se concreta en que la parte demandante considera que tiene derecho a que su asignación de retiro sea reajustada aplicando la escala gradual porcentual establecida por el Gobierno Nacional tomando como base el salario básico de un General a quien se le haya reajustado la asignación de retiro mediante sentencia judicial producto de la aplicación de la variación del IPC, durante los años 2010 a 2012 […]» Las partes estuvieron de acuerdo.

III. SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia en la audiencia inicial, en la cual, denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 4 Folios 100 a 113 Inicialmente, realizó un recuento de la normativa que regula el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública e indicó que al

demandante se le reconoció su asignación de retiro en el año 2002 en el grado de Coronel, con base en la escala gradual porcentual señalada por el Gobierno Nacional respecto de la asignación básica del Grado de General en actividad y no respecto de los Generales retirados a quienes se les haya reajustado la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor respecto de los años 1996 a 2004. Señaló que el reajuste de la asignación de retiro del demandante se realizó con base en el incremento aplicado a sus pares en servicio activo. Que el incremento con base en el IPC fue procedente desde el año de 1996 hasta el 30 de diciembre de 2004 respecto de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional que hubieran obtenido el reconocimiento a través de sentencia judicial. Adicionalmente, para los años que reclama el actor, el Gobierno Nacional reajustó las asignaciones de retiro en un porcentaje igual o superior al IPC. Finalmente, indicó que no es procedente extender los efectos de las sentencias que pretende el demandante, debido a que las mismas tienen efectos inter partes y no erga omnes.

IV. RECURSO DE APELACIÓN5

El demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia por considerar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que por aplicación del principio de favorabilidad, los retirados de las Fuerza Pública son beneficiarios de las prerrogativas consagradas en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, por tal razón, el incremento de las asignaciones de retiro se debe hacer para cada año con base en la variación porcentual del IPC certificado por el DANE para el año

inmediatamente anterior, cuando este sea superior al señalado por el Gobierno Nacional. Indicó que si el General en uso de buen retiro devenga un sueldo mayor debido al incremento del índice de precios al consumidor, es claro, que se deberá aplicar la situación más favorable al demandante y ordenar el reajuste de su asignación de retiro, tomando la base de liquidación más elevada que devengue un General en situación de retiro que por orden judicial se le haya reliquidado su asignación básica mensual con fundamento en el IPC, de acuerdo a lo ordenado en la Ley 4ª de 1992, so pena de vulnerar el derecho a la igualdad. 5 Folios 115 a 119

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante A pesar que presentó alegatos de conclusión en segunda 6 instancia, sus argumentos difieren al objeto del presente proceso.

Parte demandada: No presentó alegatos en segunda instancia, tal como se observa a folio 146.

Concepto del Ministerio Público: No presentó concepto en segunda instancia, tal como se observa a folio 146.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. Problema jurídico Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Es procedente reajustar la asignación de retiro del Coronel ® de la Policía Nacional Gustavo Villamizar Corzo tomando como base la asignación básica mensual de un General en retiro, que hubiese obtenido por sentencia

judicial el reajuste de su asignación con fundamento en el IPC? 2. ¿Se vulneró el derecho a la igualdad del demandante por parte de la entidad demandada al reconocer su asignación de retiro con una base de liquidación menor frente a los Generales en retiro de la Policía Nacional a los cuales le fue reajustada su asignación de retiro por orden judicial, con base en el índice de precios al consumidor para los años 1997 a 2004? 2.1. Primer problema jurídico 6 Folios 134 a 145 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. ¿Es procedente reajustar la asignación de retiro del Coronel ® de la Policía Nacional Gustavo Villamizar Corzo tomando como base la asignación básica mensual de un General en retiro, que hubiese obtenido por sentencia judicial el reajuste de su asignación con fundamento en el IPC? La Subsección sostendrá la siguiente postura: no es procedente el reajuste de la asignación de retiro del demandante, con base en los siguientes argumentos 2.1.1. Reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor «IPC» El método de reajuste tradicionalmente utilizado para las liquidaciones y reajustes

de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación , según el cual, las asignaciones de 8 retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, «con base en la escala gradual porcentual» decretada por el Gobierno Nacional», esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios. Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con la adición de la Ley 238 de 1995 señala como excepciones al sistema integral de seguridad social las siguientes: «[…] El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. «[…]» PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados […]» (Subrayas de la Subsección). A su vez, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 indica: «[…] ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en

cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al 8 Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional consagrado en el artículo 56 del Decreto 1091 de 1995 consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno”. (Se subraya). Esta Sección en sentencia del 17 de mayo del 20079 afirmó que: «[…] Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad. […] a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el

artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem. […]» En efecto, esta Corporación en la sentencia citada y en reiterada jurisprudencia 10 determinó: 1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional11, en virtud del principio de favorabilidad12 y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los Decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las 9Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia 17 de mayo de 2007, Consejero Ponente Jaime Moreno García, número interno: 8464-2005. 10 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 5 de mayo de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, número interno: 1640-2012; ii) Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 27 de enero de 2011, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno: 1479-2009; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 4 de marzo de 2010, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: 0479-2009 11 La Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 afirmó que la asignación de retiro se asimilaba a las pensiones de vejez o de jubilación, 12 Frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990. asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en cada caso concreto aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme en el IPC, incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es el 1.º de enero de 2005 deben tener en

cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004. 2.1.2. Del caso concreto - Mediante Resolución 3745 del 28 de abril de 2002 (folios 6 y 7), la entidad demandada reconoció al demandante una asignación de retiro a partir del 11 de junio de 2002, con base en el Decreto 12112 de 1990, por contar con un tiempo de servicios de 29 años y 10 meses, en cuantía del 85% del sueldo básico en actividad correspondiente a su grado. - El 25 de agosto de 2011 (folios 3 y 4) el demandante solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reajuste de su asignación de retiro para los años 2008 a 2011, por considerar que la misma fue reajustada en un porcentaje inferior a lo que devengaba un General en condición de retiro al cual se le hubiera incrementado por orden judicial su asignación de retiro con base en el IPC. Textualmente, señaló: «[…] A mi apadrinado durante la vigencia correspondiente a los años 2008, 2009, 2010 y 2011; la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), le reajustó la asignación de retiro en un porcentaje inferior a lo que devenga un señor General en su salario básico en la asignación de retiro, el cual ha sido incrementado por orden de sentencia judicial con base a lo ordenado por la constitución en el IPC, violando el principio fundamental del mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones.

«[…]» Para mi prohijado, es producente y producente con base al principio de favorabilidad y condición más beneficiosa al trabajador, se debe por parte de la Caja de Sueldos de Retiro dar aplicación al Decreto 1091 de 1995 y 4433 de 2004, teniendo en cuenta el salario básico de un señor General al que se le ha efectuado el incremento del índice de precios al consumidor con base en sentencia judicial […]» - La entidad demandada denegó las pretensiones del demandante a través del Oficio 7679-GAG-SDP del 19 de noviembre de 2011 (f. 2), con base en los siguientes argumentos: «[…] En cuanto al reajuste de la asignación mensual de retiro me permito comunicarle que el Gobierno nacional ha reajustado las asignaciones mensuales de retiro, en un porcentaje igual o superior para los años 2008 a 2011 […]» De lo anterior se colige que no es procedente el reajuste solicitado por las siguientes razones: - El reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme al principio de oscilación, esto es, con base en la asignación básica de un Coronel en servicio activo para el año 2002, con los porcentajes las partidas señaladas en el Decreto 1212 de 1990. En este punto, se aclara que la base de liquidación se determina una sola vez y es al momento en que se reconoce la asignación de retiro, pues es a partir de allí que se fija el monto de la prestación. Así mismo, el incremento anual se realizó con base en el aumento realizado por el Gobierno Nacional al salario de Coronel en actividad año por año, sin que sea

procedente tener como asignación básica para el reajuste, la reconocida a un General en situación de retiro. Por la misma razón, considerar que se puede reliquidar la prestación del demandante a partir de la de la asignación salarial básica de un General que por orden judicial fue beneficiado por el reajuste del índice de precios al consumidor – IPC-, es tanto como querer equipararse a una situación particular y concreta que fue definida por una autoridad judicial competente, situación que no es viable en atención a los efectos inter-partes13 de las sentencias, en los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho. - Por este motivo, no es posible aplicar el principio de favorabilidad, por cuanto no existe una duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho, específicamente, porque los decretos anuales que el Gobierno Nacional expidió para fijar las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública son claros y no hay duda sobre su aplicación para fijar la base de liquidación de la asignación de retiro 13 […] ARTÍCULO 189. EFECTOS DE LA SENTENCIA.[…] La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor. […] del demandante. - Ahora, es cierto que durante los años 2002 a 2004 se debía realizar el incremento de la asignación de retiro en porcentaje no inferior al índice de precios al consumidor del año anterior, con base en el artículo 14 de la Ley 100 de 199314, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública en virtud de la Ley 238 de 1995, tal como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia. Sin embargo, en

el presente asunto, no es posible ordenar su reconocimiento, en la medida que no se agotó el procedimiento administrativo frente a dicha pretensión. En efecto, el Consejo de Estado15 ha señalado que esta exigencia «[…] implica que los puntos que son llevados ante la jurisdicción para que sean decididos deben haberse puesto previamente en consideración de la entidad administrativa, con el objeto de que ella misma, en principio, sea quien tenga la posibilidad de decidir favorablemente o no sobre la viabilidad de una reclamación […]». Al observar la petición presentada se tiene que el demandante se limitó a solicitar el reajuste de su asignación de retiro para los años 2008 a 2011, por considerar que la misma fue reajustada en un porcentaje inferior a lo que devengaba un General en condición de retiro al que se le hubiera ordenado el reajuste a través de sentencia judicial, sin que se advirtiera consideración alguna frente a la posibilidad de que le fuera aplicado directamente el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC en los años en los años 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que se le aplicó, en consecuencia, en esa medida no comprende materia de juzgamiento dentro del presente proceso.

En conclusión: No es procedente el reajuste de la asignación de retiro del demandante, toda vez que la misma fue reconocida y reajustada con base en el principio de oscilación, es decir, sujeta al incremento que realiza el Gobierno Nacional a los sueldos del personal en actividad en el grado de Coronel y sin que dicho reajuste se deba realizar con base en la asignación más alta reconocida mediante sentencia judicial a un General de la Policía Nacional.

2.2. Segundo problema jurídico ¿Se vulneró el derecho a la igualdad del demandante por parte de la entidad demandada al reconocer su asignación de retiro con una base de liquidación menor frente a los Generales en retiro de la Policía Nacional a los cuales le fue reajustada su asignación de retiro por orden judicial, con base en el índice de precios al 14 Así se colige por la comparación entre el incremento porcentual efectuado por el Gobierno Nacional y la variación del IPC (hecho notario) certificado por el DANE durante los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 20 de mayo de 2010, Radicación: 3712-2004. consumidor para los años 1997 a 2004? La Subsección sostendrá la siguiente postura: no se vulnera el derecho a la igualdad del demandante, por las razones que se explican a continuación: 2.2.1. Derecho a la igualdad El artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: (i) la formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación; y la (ii) material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.16

Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente, sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. Para el efecto, la jurisprudencia constitucional17 ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato d