CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06386-01(2349-14)-2019

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / COSA JUZGADA – Configuración No es procedente excluir del fenómeno de la cosa juzgada el asunto de la referencia, porque actualmente no existe precedente que ampare su relativización. Empero, la actual jurisprudencia de la Sala Plena no afecta de manera sustancial las mesadas que se lleguen a causar con posterioridad a la fecha de la petición del demandante, debido a que, por efectos vinculantes del precedente de unificación, tal como se indicó en el numeral segundo de esa misma sentencia, «los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la cosa juzgada relativa cuando se reclame prestaciones periódicas, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, radicación: 1287-14, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 303

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06386-01(2349-14)

Actor: MARÍA ELENA CHAVES DE CHICA

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y

PENSIONES (FONCEP) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Confirma la decisión recurrida AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 6 de mayo de 2014, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se da por terminado el proceso, al encontrar probada la excepción de cosa juzgada.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda.

La señora María Elena Chaves de Chica, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de las comunicaciones número 2011 EE 17279 del 23 de agosto de 2011 y número 2012 EE 19824 del 29 de octubre de 2012, proferidas por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), que negaron la reliquidación de su pensión de vejez. Adicionalmente, pidió que se declare que tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez en los términos de la Ley 33 de 1985.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: (i) reliquidar la pensión de vejez a partir del 16 de noviembre de 2011, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; (ii) reliquidar la pensión vitalicia de jubilación a partir del 16 de noviembre de 2001, sobre la base del 75 % del promedio de los ingresos salariales devengados durante el último año de servicios prestados a la Administración Distrital, incluyendo en la reliquidación todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios al Estado, certificados por el IDU; (iii) como consecuencia de lo anterior, determinar que el valor de la primera mesada pensional a partir de la fecha del reconocimiento pensional, el 16 de noviembre de 2001, corresponde a la suma de $2.371.153.75; (iv) revisar los ajustes pensionales posteriores para la base de la liquidación de la mesada pensional futura; (v) ordenar el pago de todas las diferencias pensionales causadas y no pagadas por la administración y (vi) 2 pagar los intereses moratorios liquidados sobre los reajustes pensionales debidos. 1.2. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial celebrada el 6 de mayo de 2014, declaró probada la excepción de cosa juzgada y, por ello, no es

enjuiciable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En tal sentido, indicó que se presenta la igualdad de partes, causa y objeto entre el presente pleito y el resuelto por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 22 de mayo de 2009, por lo que la excepción propuesta tiene vocación de prosperidad. Señaló que la expedición de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, no es un hecho nuevo que permita volver a discutir el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante. 1.3. Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación1, manifestando que existe un nuevo criterio jurisprudencial, el cual solicita que se aplique al momento de resolver la presente controversia, al existir un hecho y una causa nuevos, consistentes en la expedición de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 por parte de esta Corporación. Estimó que es procedente resolver sobre las pretensiones, porque su pensión es una prestación periódica y el nuevo criterio establecido por el Consejo de Estado la beneficia, por lo que no existe la misma causa y, por ende, no aparece afectada por el fenómeno jurídico de la cosa juzgada.

2. Consideraciones 1 Folios 182 y 183 y sustentación obra en audio a partir del minuto 26. 3 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión de primera instancia, en consonancia con las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso es procedente confirmar la decisión adoptada

por el a quo en el sentido de dar por terminado el proceso, por haber operado la figura de la cosa juzgada. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: (i) de la aplicación de la cosa juzgada respecto de prestaciones periódicas y (ii) solución del caso concreto. 2.2. De la aplicación de la cosa juzgada respecto de prestaciones periódicas La cosa juzgada es una institución que emana de la soberanía del Estado respecto del cumplimiento y fuerza vinculante de las decisiones judiciales, con el fin de garantizar la seguridad jurídica de los asociados y de las entidades que intervinieron en un litigio anterior. Como ya se indicó, los efectos de la cosa juzgada generan la inmutabilidad de las decisiones judiciales en el tiempo, salvo cuando se intente la interposición del recurso extraordinario de revisión, pues este representa un límite a la ejecutoriedad de las decisiones judiciales cuando estas se encuentren inmersas en las causales que la ley establece. Ahora bien, el artículo 303 del Código General del Proceso2 dispone que las sentencias ejecutoriadas hacen tránsito a cosa juzgada cuando el nuevo litigio 2 Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con

posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. 4 tenga identidad de objeto, causa y partes, en relación con un anterior debate. No obstante lo anterior, esta Corporación ha precisado que «el principio de cosa juzgada puede relativizarse en los casos donde se pretenda el reconocimiento y pago de un derecho que afecte una prestación periódica como lo son las pensiones, como quiera que las decisiones contrarias a las reclamaciones de los asociados, tan solo producen efectos vinculantes respecto de las mesadas que ya fueron objeto de la decisión, mas no frente a las demás que se causen con posterioridad a la ejecutoria de dicha providencia»3. El referido criterio había sido acogido anteriormente por esta Corporación, al considerar que la naturaleza de las pensiones modifica el fundamento fáctico de los litigios, porque la prestación se sigue causando en el tiempo y con posterioridad a las sentencias en que se emita algún pronunciamiento frente al contenido y alcance del beneficio pensional. En tal sentido, se precisó4: No obstante, advierte la Sala que por tratarse el asunto en estudio del derecho pensional, el cual por su naturaleza es considerado como una prestación periódica, bien puede la demandante solicitar que se le reliquide su mesada pensional cuantas veces quiera, ante la administración y la

jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de los recursos correspondientes. Así las cosas, se determina que a pesar de que la sentencia de 7 de septiembre de 2006 haya hecho tránsito a cosa juzgada, en el proceso de la referencia existe un nuevo hecho, en tanto se han causado mesadas pensionales con posterioridad a la firmeza de la misma, las cuales pueden ser reliquidadas, como ya se dijo, en razón de la naturaleza del derecho 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, providencia de 7 de diciembre de 2017, expedientes: 11001 03 25 000 2014 00403 00 (1287-2014), 11001 03 25 000 2014 000652 00 (2040-2014), 11001 03 25 000 2014 00690 00 (2137-2014), 11001 03 25 000 2014 00695 00 (2142-2014), 11001 03 25 000 2014 00705 00 (21822014), 11001 03 25 000 2014 00725 00 (2259-2014), 11001 03 25 000 2014 00734 00 (2279-2014), 11001 03 25 000 2014 00790 00 (2470-2014), 11001 03 25 000 2014 00799 00 (2485-2014), 11001 03 25 000 2014 00895 00 (2745-2014), 11001 03 25 000 2014 01369 00 (4537-2014), 11001 03 25 000 2014 01426 00 (46492014), convocado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, asunto: solicitud de extensión de la jurisprudencia. Cabe precisar que frente a esta posición el consejero William Hernández Gómez salvó voto en 8 de las providencias enunciadas en lo referente a la configuración de la cosa juzgada. Sobre el particular advirtió que aunque es procedente solicitar a la administración la reliquidación de la mesada pensional en diferentes oportunidades ante el advenimiento de hechos nuevos, en las providencias enunciadas « no se abordó la discusión de fondo que subyace en la presente solicitud de extensión de jurisprudencia, la cual está relacionada con la determinación de si la sentencia invocada de 1.° de agosto de 2013, constituye un hecho nuevo con la capacidad de desvirtuar la cosa juzgada en los 8 casos, ya relacionados, en los cuales se accedió a la extensión, o no». 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, auto de 13 de mayo de 2015, expediente: 25000 23 42 000 2012 01645 01 (0932-2014), actor: María Graciela Copete Copete, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 5 pensional. Aunado a lo anterior, esta Corporación ha entendido que los pensionados deben tenerse como personas de especial protección, debido a su imposibilidad de trabajo, por lo que la aplicación de las normas constitucionales y legales debe ir

encaminada a salvaguardar los derechos fundamentales de estos. Por tal razón, es pertinente concluir que en asuntos como el presente no puede hablarse de la ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada material en estricto sentido, sino que, por el contrario, esta debe relativizarse en procura del cumplimiento de los principios constitucionales. 2.4. Solución al caso concreto. Para resolver el problema jurídico planteado es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio, los cuales se derivan de las pruebas documentales obrantes en el expediente:  Por medio de la Resolución número 00340 del 3 de abril de 2003, la Alcaldía Mayor de Bogotá le reconoció una pensión de jubilación a la demandante, a partir del 16 de noviembre de 2001, liquidada con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de labores5.  El 22 de mayo de 2009, el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá profirió sentencia de primera instancia, por medio de la cual negó las pretensiones formuladas por la demandante, en las que solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales «devengados el año anterior a la fecha de retiro del servicio»6.  Mediante oficios número 2011 EE 17279 del 23 de agosto de 2011 y número 2012 EE 19824 del 29 de octubre de 2012, el Fondo de 5 Folios 135 a 142, cuaderno 2. 6 Folios 169 a 176, cuaderno principal. 6 Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) negó la

reliquidación de la pensión de jubilación de la actora7. Los anteriores actos administrativos dan respuesta a las peticiones formuladas por la demandante8, en las que solicitó su reliquidación pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985 y con base en la totalidad de lo percibido en el último año de servicios. Teniendo en cuenta el anterior contexto fáctico, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye lo siguiente: (i) La demandante María Elena Chaves de Chica devenga una pensión de jubilación reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985, la que fue liquidada de acuerdo con el promedio de lo percibido en los últimos diez años de servicio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 19939. (ii) Esta Corporación ha señalado que no existe forma absoluta de la cosa juzgada, sino que para esta Subsección se aplica de manera relativa, bajo el entendido que la prestación periódica se sigue causando en el tiempo y modifica los supuestos fácticos de los nuevos procesos en los que se solicite la aplicación del reajuste, so pena de vulnerar los derechos constitucionales al mínimo vital y al ajuste de las pensiones. La demandante alega que existen hechos y causas nuevos que impiden la consolidación permanente de la cosa juzgada, originados con la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación10, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y se procedió a unificar los

7 Folios 2 a 8, cuaderno principal. 8 Folios 18 a 22, cuaderno principal. 9 Folios 8 y 9, cuaderno principal. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 4 de agosto de 2010; expediente núm. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009); M.P. Dr. Hernando Alvarado Ardila. 7 criterios la base pensional para incluir la totalidad de factores que constituyen salario, con base en la Ley 33 de 1985. Sin embargo, actualmente la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201811, precisó que para liquidar las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985, debe darse aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa decisión se indicó que «el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley». Asimismo, la Sala de lo Contencioso Administrativo fijó los efectos de la decisión,

en los siguientes términos:

115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

116. Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia.

117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018; expediente núm. 52001-23-33-000-2012-00143-01; actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., En Liquidación; M.P. Dr. César Palomino Cortés.

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118. Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo.

Bajo el anterior contexto jurisprudencial no es procedente excluir del fenómeno de la cosa juzgada el asunto de la referencia, porque actualmente no existe precedente que ampare su relativización. Empero, la actual jurisprudencia de la Sala Plena no afecta de manera sustancial las mesadas que se lleguen a causar con posterioridad a la fecha de la petición del demandante, debido a que, por efectos vinculantes del precedente de unificación, tal como se indicó en el numeral segundo de esa misma sentencia, «los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». Así las cosas, se confirmará la decisión que declaró la existencia de la cosa juzgada, por las razones anteriormente expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve: Primero. Se confirma la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial celebrada el 6 de mayo de 2014, mediante la cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Por Secretaría, se ordena devolver el expediente al Tribunal de

origen, una vez se encuentre en firme esta decisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 9 La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GRAR 10