CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06412-01(0449-15)-2017

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Noción. Finalidad El fenómeno de caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la no presentación de las acciones judiciales en el plazo que la ley establece para ello. Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, que está encaminado a que los actos administrativos adquieran firmeza frente a la incertidumbre de un proceso judicial, con el fin de acabar con la inseguridad que representa para la Administración la eventual revocación de sus actos en cualquier tiempo; situación que define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues de no hacerlo, se perderá la oportunidad para acudir ante la administración de justicia. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C - 652 de 1997, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cuatro meses desde la ejecutoria del acto administrativo particular El administrado que considere que se la haya vulnerado su derecho sustancial mediante un acto administrativo definitivo, tiene cuatro meses contados a partir de su notificación, ejecución o publicación, para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad. ACTO ADMINISTRATIVO – Clasificación. Actos de trámite. Actos definitivos. Actos de ejecución / CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS – Actos definitivos Por último, la teoría del acto administrativo ha venido decantando la clasificación

de los actos de la administración con el fin de excluirlos del control jurisdiccional, es así como existen tres tipos, a saber: i) los de trámite, que son aquellos que no necesitan estar motivados y se expiden para dar continuidad con el procedimiento administrativo, es decir, son los que impulsan la actuación administrativa; ii) los definitivos o principales, que de acuerdo al artículo 43 del CPACA son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación, ya que contienen la esencia del tema a resolver y modifican la realidad con su contenido; y iii) los de ejecución, que son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. Por ende, en principio las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo, o aquellos que afecten derechos o intereses e impongan cargas, sanciones y obligaciones que alteren situaciones jurídicas determinadas, serán susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. ACTO ADMINISTRATIVO DE INFORMACIÓN – No resuelve situación jurídica particular y concreta. No susceptible de control judicial Los apartes transcritos permiten llegar a la conclusión de que el Oficio núm. 95275 es un acto de trámite, ya que solo dio información acerca de la situación de la demandante respecto a su afiliación a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, y por ende, no habría sido posible enjuiciarlo ante la jurisdicción por no haber creado, extinguido o modificado una situación jurídica en particular.

SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE SUBSIDIO DE VIVIENDA – No sujeta a

término de caducidad para acudir a la jurisdicción La Sala observa que en este caso, en cuanto a la solicitud de reconocimiento del denominado subsidio para vivienda, el solo paso del tiempo de servicio o el aumento de las cuotas de ahorro hacen que pueda variar la situación para efectos de acceder a esa prestación, por ello, no es válido razonar, como lo hizo el a quo, que una petición formulada seis años antes, en la que se rechaza por falta de tiempo y/o afiliación, tenga el carácter de inmodificable, porque si estas situaciones de hecho cambian, también lo hará la decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06412-01(0449-15)

Actor: CECILIA ORTÍZ FIGUEROA

Demandado: CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA Asunto: Apelación auto Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, contra la decisión adoptada en audiencia inicial del 8 de octubre de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía

(COMPROVIMPO).

1. Antecedentes

1.1. Demanda 1.1.1. Pretensiones

La señora Cecilia Ortiz Figueroa, mediante apoderado, interpone demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad de los oficios OAJUR-144482 del 4 de octubre y OAJUR-160658 del 20 de noviembre de 2012, en los que se le indicó que no reúne los requisitos legales exigidos para acceder al subsidio para vivienda y a los demás beneficios que otorga la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía a sus afiliados. Como restablecimiento del derecho, pretende que se le reconozca y pague el subsidio para vivienda que otorga la entidad demandada, en la categoría de oficial, con cuantía de 121 salarios mínimos legales mensuales vigentes (ff. 2-3) 1.1.2. Hechos Para el caso que nos ocupa, se tendrán como hechos relevantes los siguientes: El 8 de agosto de 2012, la señora Cecilia Ortiz Figueroa interpuso acción de tutela en contra de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, vivienda diga y al debido proceso, y como consecuencia de ello, en esa acción, pidió que se le ordenara a la entidad que admitiera su postulación para acceder al subsidio para vivienda. Por su parte, la entidad, en su escrito de contestación, indicó que no existía dentro sus bases de datos registro de una solicitud para acceder al subsidio, pero le dejó claro que una vez la accionante presentara la petición, se entraría a determinar la viabilidad de su otorgamiento. En consecuencia, el juez constitucional, mediante

sentencia del 28 de agosto de 2012, resolvió negar la protección de los derechos fundamentales deprecados con fundamento en que no reposa solicitud alguna de subsidio para vivienda por parte de la accionante. El 19 de septiembre de 2012, presentó derecho de petición con el radicado 20120129103, ante el gerente general de la entidad demandada, por medio del cual solicitó el otorgamiento del subsidio para vivienda, debidamente indexado. La Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía dio respuesta a la solicitud elevada, por medio del oficio OAJUR-144482 del 4 de octubre de 2012, en el que le indicó que la señora Cecilia Ortiz Figueroa no cumplía con los requisitos legales para la entrega del subsidio, comoquiera que ella no era una aportante activa, por lo que debía formalizar su afiliación a la caja. Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación en contra del acto mencionado. Mediante acto administrativo OAJUR-160658 del 20 de noviembre de 2012, la entidad demandada le manifestó que contra el oficio OAJUR-144482 no procedía recurso alguno, pues este se trataba de una respuesta de trámite; no obstante, afirma el demandante, que «a pesar de la no aceptación del recurso, la funcionaria en la respuesta sí resolvió, en cambio, de por sí, (sic) “ratificar y ampliar”, según ella, la información suministrada en el oficio materia de impugnación.» (f. 10) 1.2. Auto apelado Mediante auto interlocutorio del 8 de octubre de 2014, proferido en audiencia

inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declaró probada la excepción de caducidad y se dio por terminado el proceso. Indicó, que a folio 19 del cuaderno de antecedentes, obra petición del 16 de marzo de 2006 con radicado 505119, en la cual, la señora María Consuelo Gaitán de Lozano, en representación de la señora Cecilia Ortiz Figueroa, solicita al jefe de la entidad demandada, entre otras, «se me autorice la asignación de subsidio y demás derechos que le corresponden a mi prohijada, conforme a las leyes aplicables al caso particular»1. Empero, el subgerente de Atención al Afiliado de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, a través de oficio 95275 del 7 de junio de 2006, resolvió desfavorablemente la petición. Estableció que si bien es cierto el apoderado de la parte actora argumenta que en el trámite de la acción de tutela 2012-490, la entidad demandada indicó que la señora Cecilia Ortiz Figueroa no había elevado petición de reconocimiento de subsidio para vivienda, no puede desconocerse que el 16 de marzo de 2006 solicitó, expresamente, dicho subsidio, siendo negado por el oficio del 7 de junio de 2006. En conclusión determinó que con la solicitud 20120129103 elevada el 19 de septiembre de 2012, se están reviviendo términos, toda vez que no se enjuició ante esta jurisdicción el oficio 95275 del 7 de junio de 2006. 1.3. Recurso de apelación

Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte actora argumenta reiteradamente durante la sustentación del recurso (minuto 25 al 35 del CD obrante a folio 220 del cuaderno principal), que dentro del expediente no existe prueba de que la señora Cecilia Ortiz se hubiese postulado para el subsidio para vivienda, pues en esa época no tenía la calidad de afiliada; por el contrario, indica 1 Véase folio 226 que lo pedido en aquella oportunidad fue que se le reconociera su calidad de afiliada forzosa. Manifiesta que cumple con los requisitos exigidos por la ley para que se le reconozca el subsidio, por lo que solicita que se revoque la providencia apelada y se continúe con el proceso.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Procede la Sala a establecer si en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por la señora Cecilia Ortiz Figueroa contra la Caja Promotora de Vivienda Militar y Policía, operó el fenómeno de caducidad. 2.2. La prestación demandada En primer lugar, el subsidio para vivienda militar, es un mecanismo por medio del cual el Estado, a través de la Caja Promotora de Vivienda Militar, apoya a los integrantes de las Fuerzas Militares a solucionar el tema de vivienda propia.

El artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994, advierte que «el Gobierno Nacional apropiará anualmente un valor equivalente al 3% de la nómina anual del personal vinculado al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, con carácter de subsidio para vivienda, como parte de los programas

ordenados por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública»; e indica que dicho subsidio será reconocido hasta 140 salarios mínimos legales mensuales para la categoría oficial; hasta 80 salarios mínimos legales mensuales para categoría suboficiales; hasta 70 salarios mínimos legales mensuales para quienes conserven la categoría de agente. Adicionalmente, la Ley 973 de 2005, dispuso que los subsidios para el personal de soldados profesionales, podrán reconocerse el subsidio para vivienda hasta en una cuantía de 70 salarios mínimos legales. Entre tanto, el artículo 25 ídem, modificado por el artículo 3 de la Ley 1305 de 2009, dispone los requisitos necesarios para acceder al subsidio para vivienda, los cuales son, i) carecer de vivienda propia al momento de afiliarse a la caja; ii) a partir de la expedición del Decreto 353 de 1994, no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías, hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda;2 y iii) no haber recibido subsidio por parte del Estado. Por otro lado, el artículo 20 del Acuerdo 01 de 2011, proferido por el Ministerio de Defensa, estipula que al subsidio para vivienda (para el caso concreto, el que refiere al modelo de atención 14 años – M-14) accederán los afiliados que registren en sus cuentas individuales la suma de 168 cuotas en aportes de ahorro mensual obligatorio. 2.3. De la caducidad En segundo lugar, el fenómeno de caducidad es la sanción que limita el ejercicio

del derecho sustancial como consecuencia de la no presentación de las acciones judiciales en el plazo que la ley establece para ello. Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, que está encaminado a que los actos administrativos adquieran firmeza frente a la incertidumbre de un proceso judicial, con el fin de acabar con la inseguridad que representa para la Administración la eventual revocación de sus actos en cualquier tiempo; situación que define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues de no hacerlo, se perderá la oportunidad para acudir ante la administración de justicia. 3 Cuando se pretende la nulidad y el restablecimiento del derecho, el artículo 138, en concordancia con el literal «d» del artículo 164 el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que «Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día 2 . El parágrafo 1. º del artículo 25 del Decreto 353 de 1994, estableció que no obstante lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en caso de retiro parcial o total de las cesantías, procederá el otorgamiento de subsidio a favor del afiliado, únicamente cuando dichas sumas se destinaren específicamente como parte de pago de la vivienda escogida por el afiliado, bajo el esquema de solución anticipada de vivienda ofrecido por la Caja, la cual será reglamentada por la Junta Directiva de la Caja de acuerdo con la ley. En todo caso, la escogencia de la solución anticipada de

vivienda por parte del afiliado será optativa, y deberá este mantener su afiliación hasta el cumplimiento de las cuotas de aporte o tiempo de servicio requeridos para acceder al subsidio, determinados estos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. 3 El derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte, “este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”. Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia. Sentencia de la Corte Constitucional C-652 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales». En otras palabras, el administrado que considere que se la haya vulnerado su derecho sustancial mediante un acto administrativo definitivo, tiene cuatro meses contados a partir de su notificación, ejecución o publicación, para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad. Por último, la teoría del acto administrativo ha venido decantando la clasificación de los actos de la administración con el fin de excluirlos del control jurisdiccional, es así como existen tres tipos, a saber: i) los de trámite, que son aquellos que no

necesitan estar motivados y se expiden para dar continuidad con el procedimiento administrativo, es decir, son los que impulsan la actuación administrativa; ii) los definitivos o principales, que de acuerdo al artículo 43 del CPACA son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación, ya que contienen la esencia del tema a resolver y modifican la realidad con su contenido; y iii) los de ejecución, que son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. Por ende, en principio las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo, o aquellos que afecten derechos o intereses e impongan cargas, sanciones y obligaciones que alteren situaciones jurídicas determinadas, serán susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2.4. Solución al caso concreto A folio 19 del cuaderno de antecedentes administrativos, obra la petición con radicado núm. 505119 del 16 de marzo de 2006, por medio de la cual la señora María Consuelo Gaitán de Lozano, actuando en nombre y representación de la señora Cecilia Ortiz Figueroa, presentó derecho de petición ante la Caja Promotora de Vivienda Militar, en el que solicitó información sobre la devolución que le hicieron en el año 1990, por la suma de $103.720.75, por ser propietaria de vivienda. Igualmente, pidió que se le explicara el motivo por el cual tiene acumuladas 167 cuotas hasta septiembre de 2004. Por último, manifestó lo siguiente: «con base en lo anterior, solicito se me autorice la asignación de

subsidio y demás derechos que le corresponden a mi prohijada, conforme a las leyes aplicables al caso en particular». Mediante Oficio núm. 95275 del 7 de junio 2006, la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, dio contestación a la petición en la que responde a los cuestionamientos planteados por representante de la señora Cecilia Ortiz Figueroa, de la siguiente manera: […] comedidamente me permito informarle que la señora CECILIA ORTIZ FIGUEROA, con cédula número 41.322.701 estuvo vinculada a la Caja Promotora de Vivienda Familiar y de Policía y retiró los aportes mediante orden de pago 08472 de febrero 14 de 1986 por Propietaria […] De otra parte, nuevamente le empezaron a llegar los descuentos del 7 %, a partir de enero de 1995 hasta agosto de 1997, fecha en la cual la Caja ordenó la suspensión de éste (sic) nuevo descuento, por no tener derecho a ello, alcanzando a reportar 32 cuotas, sin embargo nuevamente la Fuerza le activa el descuento en agosto de 1999 a diciembre de 2001, fecha en la cual la Caja solicitó nuevamente la suspensión del descuento por no tener derecho a ello y nuevamente y sin razón alguna la Fuerza envía las cuotas de agosto y septiembre de 2004, fecha en la cual nuevamente la Caja ordena la suspensión del descuento, por no tener derecho a ello. […] Por lo anteriormente expuesto, me permito comunicarle que en razón a la devolución de los aportes, por la causal “propietaria de vivienda”, no

es viable la afiliación a la Caja de la señora CECILIA […] (f. 23 cuaderno antecedentes administrativos) Así las cosas, los apartes transcritos permiten llegar a la conclusión de que el Oficio núm. 95275 es un acto de trámite, ya que solo dio información acerca de la situación de la demandante respecto a su afiliación a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, y por ende, no habría sido posible enjuiciarlo ante la jurisdicción por no haber creado, extinguido o modificado una situación jurídica en particular. No ocurre lo mismo con la petición elevada bajo el radicado núm. 20120129103 del 19 de septiembre del 2012; puesto que en ella tuvo como fundamento lo resuelto por el juez de tutela, en cuanto a que no existían registros de una petición anterior y solicitó expresamente «el otorgamiento del subsidio para vivienda que legalmente le corresponde […]» (f. 26), solicitud que fue resuelta negativamente mediante los actos administrativos contenidos en los Oficios núm. OAJUR-144482 del 4 de octubre de 2012 y núm. OAJUR-160658 del 20 de noviembre de 2012, haciéndole saber que no cumplía con los requisitos para acceder a la prestación deprecada. Así las cosas, el argumento dado en la contestación de la acción de tutela impetrada por la señora Ortiz Figueroa y el fallo de tutela, en cuanto a que no figuraba dentro de las bases de datos de la entidad una solicitud de subsidio de vivienda radicada por la demandante, permite concluir que la entidad no había

resuelto ninguna petición encaminada al reconocimiento del subsidio para vivienda, por lo que no se estarían reviviendo los términos de caducidad tal y como lo afirmó el Tribunal. En consecuencia, la petición radicada bajo el número 20120129103 del 19 de septiembre del 2012, es la primera vez en que se solicita el reconocimiento y pago del subsidio para vivienda dispuesto en el Decreto Ley 353 de 1994, por lo que el término de caducidad se debe contar a partir del oficio OAJUR-160658 del 20 de noviembre de 2012 (ff. 39 al 40)4, que le da respuesta. La demandante tenía hasta el 20 de marzo del 2013 para interponer la demanda; interrumpió el término de caducidad con la solicitud de conciliación desde 18 de febrero de 2013 hasta el 3 de julio del mismo año (f. 153), faltando 30 días para que venciera el término, por lo que el termino se extendió hasta el 2 de agosto y la demanda fue presentada el 16 de julio de 2013 (f. 22), es decir, fue presentada dentro del término legal. Es más, la Sala observa que en este caso, en cuanto a la solicitud de reconocimiento del denominado subsidio para vivienda, el solo paso del tiempo de servicio o el aumento de las cuotas de ahorro hacen que pueda variar la situación para efectos de acceder a esa prestación, por ello, no es válido razonar, como lo hizo el a quo, que una petición formulada seis años antes, en la que se rechaza 4 Se deja constancia que en el expediente no obra copia de la notificación del acto administrativo, por lo que

se tendrá el día de su promulgación como la fecha a partir de la cual se debe comenzar a contar el término de caducidad. por falta de tiempo y/o afiliación, tenga el carácter de inmodificable, porque si estas situaciones de hecho cambian, también lo hará la decisión. Por lo anterior, la Sala procederá a revocar el auto de 8 de octubre de 2014 y en consecuencia ordenará seguir con el trámite de la demanda. En consecuencia, se Resuelve Se revoca el auto de 8 de octubre de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró probada la excepción de caducidad, conforme a la parte motiva de esta providencia. Por consiguiente, se ordena seguir adelante con el trámite del proceso. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS