CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06489-01(2819-14)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

PENSIONAL - Determinación / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA SENTENCIA En el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibídem. (…) Por medio de Resolución 9779 de 20 de marzo de 2012, se reliquidó tal prestación con el 75% del promedio que «devengó durante el último año de servicio», con inclusión de los factores salariales previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la cual no contempla la bonificación recreacional y las primas de servicios, navidad y

vacaciones (reclamas por el actor). Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a los docentes temporales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de agosto de 2011, radicación: 20040269-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06489-01(2819-14)

Actor: MIGUEL ÁNGEL LEMUS MANGONES

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 82 a 85) contra la sentencia de 6 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 74 a 81).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 27 a 43). El señor Miguel Ángel Lemus Mangones, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones

(Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente

se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad «[…] del acto ficto negativo configurado como consecuencia de la presentación de la petición de fecha de tres (3) de enero de 2013, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la reliquidación de una pensión mensual vitalicia de vejez […], conforme con lo regulado en la ley 33 de 1985 y el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, esto es, promediando todos los factores salariales devengados en el último año de servicio […]». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer «[…] el pago de la reliquidación de una pensión mensual y vitalicia de vejez […], en cuantía del 75% de los salarios devengados en el último año de servicio público, junto con la inclusión de todos los factores salariales que periódica y habitualmente se […] pagaron como contraprestación por el servicio prestado (Asignación Básica, Prima Técnica, 2 Bonificación por Servicios Prestados, Prima de Servicios, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones y Bonificación por Recreación); concediendo efectos fiscales desde el día primero (1º) de abril de 2010, por retiro definitivo del servicio público»; (ii) pagar «[…] los reajustes anuales legales de conformidad con el índice de precios al consumidor I.P.C.»; (iii) dar «[…] cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011)»; y (iv) cancelar «[…] los

intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, en concordancia con la sentencia C-601 del 24 de [m]ayo de 2000, proferida por la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz». Por último, «Condenar a la entidad demandada al pago de las costas del proceso y agencias en derecho, conforme al artículo 188 del [CPACA]». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 25 de noviembre de «1945»1, es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (al tener más de 40 años al 1º de abril de 1994), prestó sus servicios durante más de 20 años como empleado público y «[…] cumplió su status pensional el día veinticinco (25) de noviembre de 2006 […]». Que, por lo anterior, «[…] al considerar reunidos los requisitos para pensionarse, en ejercicio del Derecho Fundamental de Petición, solicit[ó] al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL el reconocimiento y pago de una pensión […] de vejez», el cual «[…] fue contestad[o] [con] Resolución No. 5940 del diecisiete (17) de febrero de 2009 […], mediante la cual se reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación». Aduce que el ISS lo ingresó a nómina de pensionados con Resolución 20876 de 12 de julio de 2010, que a su vez modificó el acto precedente, por lo que «[…] solicitó reliquidación de la pensión con aplicación del régimen pensional consagrado en la ley 33 de 1985, en escrito de fecha seis (6) de diciembre de

2010». Que «[…] obtuvo respuesta mediante la Resolución No. 9779 del veinte (20) de marzo de 2012 proferida por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, mediante la cual se modificó la Resolución No. 20876 del doce (12) de julio de 2010, en el sentido [de] reliquidar la prestación con el promedio del último año de servicio, pero sin incluir todos los factores salariales». Dice que «[…] presentó una reclamación […] a efectos de agotar vía gubernativa ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, el día tres (3) de enero de 2013», pero que a la «[…] fecha de presentación de esta demanda no ha sido resuelta ni se ha notificado acto administrativo […], configurándose conforme al artículo 86 de la ley 1437 de 2011, el silencio administrativo negativo, toda vez que, ha transcurrido un término de más de once (11) meses». 1 Resulta oportuno anotar que según copia de la cédula de ciudadanía, el demandante nació en 1951. 3 Que «[…] se retiró del servicio público a partir del día treinta (30) de marzo de 2010, según certificación del veinticuatro (24) de febrero de 2012 […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 29, 53 y 83 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; y 36 (inciso 2º) de la Ley 100 de 1993.

Arguye que «Las entidades encargadas del reconocimiento de una pensión de jubilación o vejez, se encuentran obligadas constitucionalmente a garantizar en el trámite y reconocimiento de las pensiones, los derechos mínimos de los trabajadores consagrados en el artículo 53 de la Constitución, los cuales, como lo ha establecido la Corte Constitucional, son inalienables, irrenunciables, no pueden ser disminuidos, ni se puede transigir sobre ellos “y se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos”». Que «Al respecto[,] es necesario indicar que los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 […], se les aplica el régimen anterior al que se encontraran afiliados para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y la cuantía de la pensión de jubilación y, por regla general de hermenéutica la aplicación del régimen anterior de pensiones debe hacerse respetando no solo el principio de legalidad, sino también el de inescindibilidad de la ley». Agrega que «[…] le resulta más benéfica la aplicación del régimen de transición, es decir, que su pensión sea reliquidada con la ley 33 de 1985, pues con esta no solamente se liquida con el último año de servicio, sino que además, se tienen en cuenta factores salariales devengados […] que con el nuevo régimen pensional no pueden ser incluidos». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 62 a 67). La entidad demandada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones al «considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho», y se refirió a cada uno de los

hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no constituyen situaciones fácticas. Sostiene que los actos demandados gozan de legalidad, ya que la entidad a la que representa obró bajo condiciones legales y constitucionales. Afirma que «El ISS concedió el derecho a la pensión de jubilación, en virtud de la ley 33 de 1985 por ser la norma aplicable para el presente caso, previo al lleno de los requisitos de la antedicha ley y en virtud del régimen de transición pues para acceder a la pensión e [sic] requiere 55 años de edad para hombres y mujeres y acreditar 20 años de servicios públicos y un 75% como monto de la pensión sobre el ingreso base de liquidación». Que «La norma indica que la pensión deberá ser reconocida conforme al régimen que le es aplicable en cada caso particular es decir respetando la edad el tiempo y el monto y para efectos de la liquidación se deberá realizar conforme lo indica 4 […] la ley y la propia jurisprudencia […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 74 a 81). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 6 de mayo de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al estimar que el demandante «[…] no se encuentra en ninguno de los grupos exceptuados en la aplicación de la Ley 33 del 85, por lo que […] lo cobija este último régimen y, las reformas y precisiones que en efecto hizo la Ley 62 del mismo año. [Que] dicho régimen se ha de aplicar dando prevalencia al principio de inescindibilidad del

régimen y favorabilidad, por cuanto lo previsto en el inciso 3º de la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones reglamentarias, claro es, que es menos favorable […]». Que «[…] frente al monto de las pensiones regidas por la Ley 33 y 62 de 1985 y los factores salariales […], el Consejo de Estado en [sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 200607509-01 (0112-09)], señaló lo siguiente: “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados, y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”». En consecuencia, decidió (i) «[…] declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por [Colpensiones]; (ii) «[…] Declarar la ocurrencia del silencio administrativo negativo, y […] la configuración del acto ficto negativo […]»; (iii) nulidad «[…] del acto ficto negativo producto del silencio de la administración […]»; (iv) ordenó «[…] reliquidar la pensión de jubilación […], en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los salarios devengados durante el último año de servicios, esto es del 31 de marzo de 2009 al 31 de marzo de 2010, incluyendo los siguientes factores salariales: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados (1/2), prima de servicios (1/2), prima de navidad (1/2) y prima de vacaciones (1/2), a partir del 31 de marzo de 2010»; y

(v) pagar «[…] al demandante el valor de la indexación de las sumas que resulten a su favor […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 82 a 85). Inconforme con la anterior sentencia, la demandada, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación, ya que «El despacho incurre en una errónea interpretación de la ley sustancial […]», dado que el Instituto de Seguros Sociales «[…] en virtud del art 36 aplico el régimen de la ley 33 de 1985 por ser la normatividad aplicable para el presente caso y liquido según lo enseñado en el inc. 3 del art 36 de la ley 100 de 1993 por ser beneficiario del régimen de transición […]» (sic). Que «[…] para efectos de reconocimiento no se aprecia prueba alguna de que se haya realizado aportes al factor salarial para liquidar prestaciones la totalidad de los valores cancelados a los empleados, que indica el despacho, como prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de almuerzo, subsidio de transporte y prima semestral. Es decir, no corresponde a la realidad del sistema de seguridad social, el actor o el empleador no cancela completo los pagos 5 parafiscales, y mal haría en la sentencia condenar a COLPENSIONES, a reliquidar la pensión otorgada a pagar sobre unos ingresos bases de cotización que no recibió […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 9 de junio de 2014 (ff. 90 y 91) y admitido por esta Corporación a través de auto de 15 de agosto de 2014 (f. 95), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio

Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 4 de febrero de 2015 (f. 112), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 122 a 126). El actor, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en su escrito de demanda, en el sentido de que «[…] le resulta más favorable la aplicación del régimen de transición, es decir, que su pensión sea reliquidada con la ley 33 de 1985 […]», ya que «[…] a pesar [de] que en vía gubernativa la administradora aplicó [dicha ley], también es cierto que no lo hizo de forma completa […]». Que, asimismo, ha de tenerse en consideración lo precisado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la sección segunda del Consejo de Estado, acerca de la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios en la base de liquidación pensional. 2.1.2 Parte demandada (ff. 128 a 130). Colpensiones, por intermedio de apoderado, insiste en los argumentos del recurso de apelación, al indicar que «[…] la pensión correspondiente, cuyo status se adquiera en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en

el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo hizo la entidad, al calcular la cuantía jubilatoria o ingreso base de jubilación». Que el «[…] Ingreso Base de Liquidación de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo36 [sic] de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993 […]».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en

2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de 6 esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los

beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 7 desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a

los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica:

“ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende

por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10)

años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 8 pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado

durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso 9 de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores,

podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el prome