CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06518-01(2031-19)

SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO A LA CÓNYUGE

SUPÉRSTITE SEPARADA DE HECHO Y A LA COMPAÑERA

SOBREVIVIENTE / PENSIÓN COMPARTIDA – Procedencia / CONVIVENCIA EFECTIVA ANTERIOR AL FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE – Acreditación Conforme al marco legal y jurisprudencial anotado en el acápite precedente, la norma favorable y aplicable al caso son los artículos 46 y 47 del régimen generalLey 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, que se encontraba vigente al momento del deceso del causante, por lo que es procedente el reconocimiento de la prestación a favor de la demandante, Rubiela Martínez de Mejía, en su condición de cónyuge supérstite, separada de hecho pero con unión vigente, quien probó la convivencia con el causante durante al menos cinco años, así como la dependencia económica y finalmente, que no pudo continuar con sus obligaciones de esposa por causas ajenas a ella. (…). El acervo probatorio dilucidado permite llevar al convencimiento sobre la existencia de la convivencia efectiva bajo el mismo techo y lecho entre el causante y Eucaris Pérez Lotero durante por lo menos 9 años y hasta la fecha de fallecimiento del señor Luis Eduardo Mejía, situación que no fue desvirtuada por la entidad demandada, ni mucho menos por la señora Rubiela Martínez Mejía, quien reconoció en su declaración extrajuicio que su esposo convivía con la aludida compañera permanente, señora Pérez Lotero. Finalmente, anota la Sala que los porcentajes que se han debido disponer

para la cónyuge y la compañera permanente respecto al derecho a la sustitución de la asignación de retiro, debieron ser distribuidos en forma proporcional al tiempo de convivencia de cada una de ellas con el causante. No obstante, como tal aspecto no fue objeto de apelación, la Sala se abstendrá de hacer alguna modificación en este sentido.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / DECRETO 4433 DE

2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06518-01(2031-19)

Actor: RUBIELA MARTÍNEZ DE MEJÍA Y EUCARIS DEL SOCORRO PEREZ

LOTERO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, que accedió a las súplicas de las demandas instauradas por las señoras Rubiela Martínez de Mejía (cónyuge supérstite) y Eucaris del Socorro Pérez Lotero (compañera permanente) en contra de la CAJA

DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL.

I. ANTECEDENTES

1. LAS DEMANDAS ACUMULADAS

Las señoras Rubiela Martínez de Mejía y Eucaris del Socorro Pérez Lotero, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo2, demandaron a la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones.

A. Proceso: 25000-23-42-000-2013-06518-01 3

(i). Declarar la nulidad de las Resoluciones 3505 del 12 de junio de 2012 y No. 6324 del 16 de octubre de 2012, expedidas por la entidad demandada, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión del sargento primero ® del Ejército Luis Eduardo Mejía Gómez. (ii). A título de restablecimiento del derecho, condenar al ente demandado a reconocer y ordenar el pago de la sustitución pensional del sargento primero ® del Ejército Luis Eduardo Mejía Gómez a favor de la demandante Rubiela Martínez de Mejía, a partir del día 9 de agosto de 2011. 1 Subsección “A·, con ponencia de la magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino. 2 Decreto 01 de 1984, estatuto aplicable para la fecha de presentación de la demanda, esto es, dentro del proceso 2013-00283-00, el 23 de mayo de 2012 (f. 14 C2.); y se dispuso aplicar el mismo procedimiento al proceso 2013-6519-00 conforme al auto del

26 de agosto de 2016 (fs. 211 y212 C1). 3 Demandante: Rubiela Martínez Mejía en calidad de cónyuge supérstite (fs. 54-63). (iii). Condenar a pagar las mesadas adicionales retroactivas causadas y no pagadas hasta que se produzca el pago a favor de la demandante. (iv). Que las sumas resultantes sean reajustadas conforme a la fórmula dispuesta por el Consejo de Estado. (v). Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, costas y agencias en derecho, y al cumplimiento de la sentencia en los términos legales4.

BProceso: 11001-33-35-029-2013-00283-00 (Acumulado) 5

(i). Declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 4898 del 10 de octubre de 2011 y 598 del 24 de febrero de 2012 mediante las cuales se negó la pensión de sobrevivientes a la señora Eucaris del Socorro Pérez Lotero como compañera permanente. (ii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la actora a partir del 9 de agosto de 2011 fecha en la que falleció el señor Luis Eduardo Mejía Gómez. (iii). Actualizar las sumas que resulten a favor de la actora por concepto de pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 178 del C.C.A. (iv). Ordenar el cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

(v). Condenar en costas. 1.2. Fundamentos fácticos 4 En este proceso acumulado la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 5 Actora: Eucaris del Socorro Pérez Lotero, en calidad de compañera permanente (fs. 1-14 C2). Las demandantes, a través de apoderado, expusieron como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: AProceso: 25000-23-42-000-2013-06518-01 (i). Rubiela Martínez de Mejía indicó que contrajo matrimonio con el señor Luis Eduardo Mejía Gómez el 21 de diciembre de 1954, y que producto de esas nupcias concibieron 8 hijos que responden a los nombres de Lilia Ruby, Jorge Luis, José Gilberto, Rubén Darío, Gloria Patricia, Wilmer, José Edgardo y Mauricio Andrés. (ii). Aunque su cónyuge, durante los últimos años de vida, convivió con la señora Eucaris Pérez, nunca la desprotegió económicamente ya que siempre dependió de éste hasta la fecha de su fallecimiento. (iii). Refirió que el causante Luis Eduardo Mejía Gómez fue miembro del Ejército Nacional y le fue reconocida asignación mensual de retiro mediante Resolución No. 267 del 13 de abril de 1970, la cual fue aprobada mediante Resolución 03233 del 18 de mayo de 1970. (iv). Finalmente, refirió que el señor Luis Eduardo Mejía Gómez falleció el 9 de agosto de 2011.

BProceso: 11001-33-35-029-2013-00283-00 (Acumulado)

(i). La señora Eucaris del Socorro Pérez Lotero sostuvo que el señor Luis Eduardo Mejía Gómez falleció el 9 de agosto de 2011 y que durante más de 10 años anteriores a su muerte convivió con él, configurándose así una unión marital de hecho que tuvo como lugar de residencia la ciudad de Armenia, en el barrio “Quinta de los Andes, manzana 7casa 2”. (ii). Durante los años de convivencia se profesaron amor, compañía, afecto y solidaridad, tanto que lo acompañó en su enfermedad hasta su fallecimiento. (iii). Así mismo, informó que el señor Luis Eduardo Mejía Gómez, mediante escrito de 8 de julio de 2011 dirigido al director de CREMIL, expresó que la única persona con derecho a sustituirlo en su asignación de retiro era la señora Eucaris del Socorro Pérez Lotero. (iv). Sostuvo que la asociación de pensionados “AQUINSURE” canceló a la señora Eucaris del Socorro Pérez Lotero el auxilio póstumo y fue con ella con quien hizo el cruce de cuentas frente a los dineros ahorrados. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

A.- Proceso: 25000-23-42-000-2013-06518-01

Como normas vulneradas citó los artículos 90 de la Constitución Política y 11 del Decreto 4433 de 2004. En el concepto de violación explicó que en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de

retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Y resalta que si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe sociedad conyugal vigente.

BProceso: 11001-33-35-029-2013-00283-00 (Acumulado) Como normas vulneradas mencionó los artículos 2, 13, 42, 48 y 53 de la Constitución Política, y 11 del Decreto 4433 de 2004.

En el concepto de violación sustentó que el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación de convivencia al momento de la muerte del causante respecto del cónyuge o el compañero permanente, también lo es que las declaraciones extra juicio no son los únicos medios de prueba, dado que en aplicación de la Ley 1204 de 2008, el señor Luis Eduardo Mejía Pérez mediante Oficio de 8 de julio de 2011 manifestó al director de CREMIL que la única beneficiaria de la sustitución pensional es aquella que convivió con él durante por lo menos los últimos 10 años, siendo en este caso la señora Eucaris Pérez Lotero.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

AProceso: 25000-23-42-000-2013-06518-01 6

CREMIL, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, al colegir que conforme al Decreto 4433 de 2004 para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional de la asignación de retiro, debe encontrarse demostrada la convivencia real y efectiva de la peticionaria por lo menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, lo que no sucede en el caso bajo estudio, toda vez que no existen documentos en el expediente administrativo del militar, que indiquen y demuestren que la peticionaria convivía con el causante bajo un mismo techo, por un tiempo superior a 5 años inmediatamente anteriores a la muerte de éste. Finalmente, propuso las excepciones de caducidad de la acción y no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

BProceso: 11001-33-35-029-2013-00283-00 (Acumulado) 7 6 Folios 119-123 C1. 7 Folios 84-87 C2.

CREMIL, a través de apoderado, expresó que la no acreditación de convivencia por lo menos 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante por parte de la accionante, o compañera permanente, fue la causal para no acceder al derecho reclamado, toda vez que la convivencia con el militar especialmente hasta el momento de su fallecimiento, resulta ser el factor determinante para acceder o no a la sustitución pensional dado el

criterio material, es decir la convivencia real y efectiva, y no un criterio meramente formal. Así mismo, presentó las excepciones que denominó: legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militarescorrecta aplicación de las disposiciones legales vigentes; no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; no configuración de causal de nulidad; y litisconsorcio necesario.

3. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda interpuesta por la señora Rubiela Martínez de Mejía fue admitida el 03 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca8. Por su parte, la demanda presentada por la señora Eucaris del Socorro Pérez Lotero fue admitida el 13 de noviembre de 2013, por el Juzgado 6 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá9. ACUMULACIÓN DE PROCESOS El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 02 de mayo de 201610 ordenó la acumulación del proceso radicado 2500-23-42-000-2013-06518-01 con el radicado 11001-33-35-0292013-00283-00, en los cuales las señoras Rubiela Martínez de Mejía 8 Folios 116 C1. 9 Folios 74-75 C2. 10 Folios 205-207 C2. y Eucaris del Socorro Pérez Lotero, fungen como demandantes, respectivamente. Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 27 de junio de 201711 corrió traslado para alegar a

las partes.

4. LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 04 de octubre de 201812 accedió a las pretensiones de la demanda incoada por las señoras Rubiela Martínez de Mejía y Eucaris del Socorro Pérez Lotero. En consecuencia: (i) Declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a sustituir la asignación de retiro que en vida causó el SP del Ejército Nacional Luis Eduardo Mejía, en proporciones iguales del 50%/50% a las señoras Rubiela Martínez de Mejía en su calidad de cónyuge, y Eucaris de Socorro Pérez Lotero como compañera permanente, desde el 10 de agosto de 2011. (ii). Por otro lado, ordenó que, dado que la señora Rubiela Martínez de Mejía falleció el 20 de febrero de 2017, el retroactivo que deba pagar CREMIL a quienes acrediten la calidad de herederos será el causado entre el 10 de agosto de 2011 al 20 de febrero de 2017, deduciendo las sumas pagadas producto del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Armenia el 21 de marzo de 2013. En el caso de la señora Eucaris de Socorro Pérez Lotero, se dispuso que la cuota parte a que tiene derecho deberá pagarse a partir del 10 de agosto de 2011 y en forma vitalicia. (iii) Se refirió a las normas aplicables al caso concreto, Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, e hizo un recuento extenso de las

11 Folio 252. 12 Folios 297-313. pruebas obrantes en el proceso. (iv) Como sustento para acceder a las pretensiones de la demanda, el a quo sostuvo que, aunque en esta oportunidad no se trata de un caso de convivencia simultánea, pues el causante Luis Eduardo Mejía Gómez convivió de forma ininterrumpida con su cónyuge la señora Rubiela Martínez de Mejía por un tiempo cercano a 29 años, según lo expuso en su declaración el señor Mauricio Mejía (hijo del causante y la cónyuge Rubiela Martínez), cuando expresó que su fecha nacimiento corresponde al 30 de marzo de 1978 y que sus padres dejaron de convivir cuando él tenía 5 años, esto es entre 1954 a 1983, lo cierto es que la dependencia económica si perduró hasta la muerte del señor Mejía, tal como se aprecia en cada una de las declaraciones extrajuicio y los comprobantes de nómina aportados por cada una de las demandantes, en cuyo caso el señor Mejía autorizó una deducción en favor de la cónyuge por valor de $400.000 a través del “código 135-DISCONYUGAL” (v) Respecto al derecho de la señora Eucaris del Socorro Pérez Lotero, sostuvo que conforme a las declaraciones extrajuicio rendidas por los hermanos José Gilberto y Mauricio Andrés Mejía Martínez, el tiempo de convivencia entre compañeros permanentes se dio desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 9 de agosto de 2011, lo que supone una convivencia cercana a los 9 años, y por lo

mismo, quedaría satisfecho el requisito mínimo exigido por el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 que es de 5 años anteriores a la muerte. Refirió que, con los demás medios de prueba, quedó dilucidado el hecho de que la persona a quien familiares y amigos del señor Luis Eduardo Mejía conocían como compañera de vida era la señora Eucaris del Socorro Pérez Lotero. Así lo sostuvo el presidente de la Asociación Quindiana de Suboficiales de las Fuerzas MilitaresAQUINSURE-, cuando afirmó que con ella fue con quien hizo el cruce de cuentas y le canceló el auxilio póstumo. Así mismo, refirió que el presidente de la Junta de Acción Comunal de la Urbanización “Quintas de los Andes”, mediante oficio de 3 de abril de 2008, informó que la mencionada pareja residía en la manzana 7 casa 2 desde hace aproximadamente 7 años. Además, que el causante era la persona que aparecía como cliente en la empresa de servicios domiciliarios en el barrio “Quintas de los Andes”. SOLICITUD DE ADICION SENTENCIA Por auto del 13 de diciembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de adición presentada por la señora Eucaris del Socorro Pérez Lotero para que se dispusiera que la cuota parte del 50% que le fue sustituido a la señora Rubiela Martínez Mejía, acrecentara su cuota parte pensional como compañera permanente, dado que ésta falleció el 20 de febrero de

2017. Al respecto sostuvo: “Siendo así las cosas, tenemos que el punto relativo al acrecentamiento de la pensión de sobrevivientes no constituyó uno de

los planteamientos de la demanda precisamente porque al momento en que fue ésta presentada no había ocurrido el fallecimiento de la señora Rubiela Martínez de Mejía, pero aun así, ello no justifica que en la sentencia se adicionen aspectos frente a los cuales la demandada no ha tenido oportunidad de controvertir en sede administrativa y por lo mismo se les estaría vulnerando el derecho al debido proceso, más si existe discusión frente al punto del que se pide adición de la sentencia, pues bajo la aplicación del régimen general la norma permite el acrecentamiento entre cónyuge y compañera permanente, lo que no ocurre en el régimen especial de la fuerza Pública”.

5. RECURSO DE APELACIÓN. 5.1. La entidad demandada, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación13 contra la sentencia de primera instancia en procura de que se revoque, y en su lugar, se niegue el derecho invocado por la señora Rubiela Martínez de Mejía en calidad de cónyuge y de la señora Eucaris del Socorro Pérez Lotero en calidad de compañera permanente, ya que al revisar el expediente administrativo del militar, se pudo constatar en una declaración rendida el 05 de febrero de 2002, que el suboficial manifestó que terminó su convivencia con la señora “Angela María Rojas” a quien le había solicitado carné de servicios médicos y que 13 Folios 321-323. actualmente vivía solo con su hija Lilia Ruby Mejía Martínez.

De igual manera, manifestó que, el militar fallecido se encuentra casado con la señora Rubiela Martínez y no existe fallo de divorcio

de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. Aunado a que el causante nunca manifestó en vida ante dicha entidad, que se encontraba conviviendo con la señora Eucaris del Socorro Pérez Lotero desde el 16 de septiembre de 1991 hasta el 09 de agosto de 2011, cuando en el expediente administrativo con fecha de 07 de enero de 1999, consta que el militar fallecido solicitó el carné de servicios médicos para su compañera permanente “Ángela María Rojas”, y a su vez, el 05 de febrero de 2002 manifestó que ya no convivía con la señora “Angela” y que de su cuidado se encontraba a cargo su hija Lilia Mejía. Por otro lado, refirió que, aunque la señora Rubiela Martínez de Mejía expresó en una declaración extrajuicio que convivió con el causante durante 40 años y que pese a que la relación después no fue la mejor, el siguió velando por su bienestar económico y personal, dentro del expediente no existen elementos de juicio para determinar que efectivamente la peticionaria se encontraba conviviendo con el mencionado militar en el momento del fallecimiento bajo un mismo techo, en una relación de afecto y ayuda mutua. En consecuencia, advirtió que para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional de la asignación de retiro debe encontrarse demostrada la convivencia real y efectiva de la peticionaria por lo menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, lo que no sucede en el caso bajo estudio, toda vez que no existen documentos en el expediente administrativo del militar, que indiquen y demuestren que la señora Rubiela Martínez convivía

con el causante bajo un mismo techo, por un tiempo superior a 5 años inmediatamente anteriores a la muerte del causante.

6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

Por autos de 11 de junio de 201914 y 31 de julio de 201915 el ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. 6.1. La demandante Eucaris del Socorro Pérez16, a través de su apoderada judicial, insistió en que quedó demostrado que le asiste derecho a sustituir en un 50% la asignación de retiro que en vida causó el señor Luis Eduardo Mejía, en calidad de compañera permanente a partir del 10 de agosto de 2011. Así mismo, con fundamento en el artículo 306 del CPACA, en concordancia con el artículo 287 del C.G.P. solicitó adicionar o complementar la sentencia de primera instancia, en el sentido de disponer que la cuota parte del 50% que le fue sustituida de la asignación de retiro que en vida causó el sargento primero del Ejército Nacional Luis Eduardo Mejía, sea acrecentada con la cuota parte del 50% de la señora Rubiela Martínez de Mejía en calidad de cónyuge supérstite debido a su fallecimiento desde el 20 de febrero de 2017. 6.2. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la 14 Folio 360. 15 Folio 366. 16 Folios 371-372; 374377. referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12917 del

Código Contencioso Administrativo.

2. Precisión preliminar La competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, cuyo marco está definido por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia.

Por tanto, en el presente asunto la Sala de Subsección limitará el pronunciamiento en esta sede a los motivos de apelación discutidos por la entidad demandada CREMIL que corresponden al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengaba el SP del Ejército Nacional Luis Eduardo Mejía, concretamente respecto del requisito de convivencia efectiva entre las demandantes con el causante, sin que sea posible referirse al acrecimiento de la cuota parte de la compañera permanente, por el fallecimiento de la cónyuge supérstite Rubiela Martínez de Mejía, como lo pretende la señora Eucaris del Socorro Pérez Lotero en los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia.

3. Problema Jurídico Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la señora Rubiela Martínez de Mejía en calidad de cónyuge y la señora Eucaris del Socorro Pérez Lotero en calidad de compañera permanente, cumplen particularmente, frente al requisito de convivencia efectiva, los

lineamientos previstos en el Decreto 4433 de 200418 para ser 17 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]». 18 Norma vigente para la época del fallecimiento del causante, esto es, el 09 de agosto de 2011 (fl. 3 C1). beneficiarias de la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el SP del Ejército Nacional Luis Eduardo Mejía Gómez. Con ese propósito, la Sala se referirá al marco normativo y jurisprudencial aplicable y establecerá si le asiste razón a la entidad demandada en los argumentos de inconformidad respecto a la decisión de primera instancia.

4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 4.1. De la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional.

Conforme con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. En este sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo

familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. En este orden de ideas, esta Sala de Subsección19, ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y muere, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le 19 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de

2017. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión20. 4.2. Regulación especial de la sustitución de la asignación de retiro.

La Ley 100 de 199321, permitió la creación de regímenes especiales en materia de seguridad social para atender las condiciones exclusivas de los vinculados22. En el caso de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, su régimen ha sido desarrollado principalmente por la Ley 923 de 199423 y el Decreto 4433 de 200424. En este último cuerpo normativo se estableció la «sustitución de la asignación de retiro» como

equivalente de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, previstas en el régimen general de pensiones25. En cuanto a la definición legal de la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, establece: «A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante». De conformidad con el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, tienen derecho a la sustitución pensional los miembros del grupo familiar del oficial, suboficial, agente o miembro del nivel ejecutivo que 20 Sentencia T-564 de 2015. 21 Constitución (literal e), numeral 19, artículo 150. 22 Ver la Sentencia C-835/02, (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) 23 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 24 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de

la Fuerza Pública». 25 La Corte Constitucional ha entendido la asignación de retiro como una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Sentencia C-432/04, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. fallezca en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez, en el siguiente orden y porcentaje: «[…] 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente

sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos. La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el estab