CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06576-01(0934-17)

RECURSO DE APELACIÓN – Limita la competencia del juez / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS Previo al planteamiento del problema jurídico que ha de resolverse, es preciso recordar que cuando el recurso de alzada lo invocó una sola de las partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la «non reformatio in pejus» sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura. Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso, sino que se precisa la sustentación del mismo a efectos de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación dado que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia de la segunda instancia. (…) Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, toda vez que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 328 VARIACIÓN DENOMINACIÓN DEL CARGO - No cambia su naturaleza / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Amparada en el ejercicio de la facultad discrecional [E]s claro que si bien el ajuste de la nomenclatura que se efectuó a través del

Decreto 108 del 17 de marzo de 2006 respecto del cargo desempeñado por la libelista tuvo una leve variación en su denominación, ello no es óbice para que la naturaleza y las funciones del empleo también hayan cambiado.(…) Bajo esta misma línea argumentativa, y en relación a la aplicación del Concepto del 22 de septiembre de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el cual se señaló que: «[…] los únicos cargos de asesor que son de libre nombramiento y remoción a nivel territorial, son los adscritos en la administración central, a los Despachos de los gobernadores y alcaldes – mayores, distritales, municipales y locales – […]. Por ende, los cargos de Asesor adscritos a los Despachos de los Secretarios y Directores de Departamentos Administrativos Distritales son de carrera administrativa y deben proveerse mediante el sistema de mérito», la Sala advierte que aunque en virtud del vacío normativo por la ley en un principio, se pueda considerar que el empleo por ella desempeñado no tenía la denominación de libre nombramiento y remoción, esto es, aunque pueda surgir la duda de la naturaleza del cargo para ese momento (2004-2005), lo cierto es que dicha circunstancia no le otorga ni siquiera estabilidad relativa o que en virtud a ello haya adquirido prerrogativas de permanencia en el cargo, dado que al darse el tránsito legislativo con la expedición de la Ley 1093 de 2006, se cambió su naturaleza y hasta la fecha de declaratoria de insubsistencia se encontraba clasificado como de libre nombramiento y remoción. (…) La naturaleza del empleo

de asesor código 105, grado 05, adscrito al Despacho de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá en el cual fue nombrada la demandante es de libre nombramiento y remoción, por no haber accedido al cargo por concurso o selección por méritos, ni haber sido inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, ni mucho menos la naturaleza del empleo o las funciones desempeñadas; circunstancia que hacía viable que el nominador válidamente la retirara del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en provisionalidad o en periodo fijo. NOTA DE RELATORÍA: Referente a que las normas que deben atender las formalidades del acto administrativo de insubsistencia son las vigentes al momento de la desvinculación, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 18 de marzo de 2015, Rad. 25000-23-25-000-2006-02680-02(269811), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004ARTÍCULO 1 / LEY 909 DE 2004ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004ARTÍCULO 24 / LEY 909 DE 2004ARTÍCULO 41 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / DECRETO 1227 DE 2005

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN – No requiere motivación / FACULTAD DISCRECIONALLímites / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Amparada en el ejercicio de la facultad discrecional Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia y conforme se analizó en precedencia, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. (…) En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indica que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Asimismo, la Subsección ha sostenido que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio. Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el

contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior presume que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad». NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la no necesidad de motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 29 de febrero de 2016, Rad.3685-2013.En relación a los parámetros que deben tenerse en cuenta para ejercer la remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Rad. 76001-23-31-000-2010-0182801(1615-16), M.P William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 44

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVIACIÓN DE PODER – Carga de la prueba / BUEN DESEMPEÑO – No limita la facultad discrecional en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por

llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. (…) se observa que por aproximadamente 9 años y 5 meses la demandante estuvo vinculada a la Secretaría Distrital de Hacienda como asesora y que tuvo una excelente prestación del servicio, según se advierte de sus calificaciones y de los premios Cavila (Calidad de Vida Laboral) que obtuvo en los años 2010 y 2012. Sin embargo, estos hechos no prueban un desmejoramiento del servicio con ocasión de su retiro y, mucho menos alcanzan para concluir que la insubsistencia de su nombramiento oculta fines distintos a aquel. Con todo, debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público. En ese orden de ideas, el hecho de que la hoy demandante hubiese realizado una buena gestión como asesora, no desdice la presunción de mejoramiento del servicio que opera sobre el acto de insubsistencia pues aquella debe ser entendida en un contexto amplio que abarque el análisis de las competencias, experiencia, estudios y habilidades de los funcionarios saliente y entrante, como también las relaciones de confianza de estos con el nominador, cuestión última

que resulta esencial para el buen desempeño y manejo de la administración pública. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2011, rad. 170012331000200301412 02(0734-10), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 2 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06576-01(0934-17)

Actor: CLAUDIA ELVIRA RODRÍGUEZ POVEDA Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Declaratoria de insubsistencia. Cargo de libre nombramiento y remoción.

Falsa motivación y desviación de poder.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-033-2021

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de

la demanda. ANTECEDENTES La señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 34 a 35):

1. Declarar la nulidad de la Resolución SDH-000196 del 4 de julio de 2013

expedida por secretario Distrital de Hacienda de Bogotá, DC, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda en el empleo de asesor, código 105, grado 05 de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría Distrital de Hacienda a reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento de su desvinculación.

3. Ordenar el pago a favor de la libelista de todos los salarios, primas, vacaciones, bonificaciones, aumentos salariales y demás emolumentos dejados de percibir, correspondientes al cargo que ocupaba con sus reajustes, desde la fecha en que fue declarada insubsistente hasta cuando se haga efectivo su reintegro.

4. Que, para todos los efectos legales y prestacionales, se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por la señora Claudia

Elvira Rodríguez Poveda.

5. Las sumas reconocidas deberán ser indexadas conforme al IPC vigente a la fecha en que se produzca la decisión definitiva, según lo preceptuado en el último

inciso del artículo 187 del CPACA.

6. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem. Y ordenar el pago de intereses acorde con los artículos 192 y 195 ejusdem.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 35 a 38) 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.

1. Mediante Resolución 211 del 20 de febrero de 2004 el alcalde mayor de Bogotá nombró a la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda en el cargo de asesor, código 105, grado 05 de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá.

2. Durante el tiempo que la señora Rodríguez Poveda estuvo vinculada a la mencionada entidad siempre se destacó por ser una servidora «honesta, leal y jamás ha tenido siquiera un llamado de atención, de lo que se infiere que ha sido una funcionaria ejemplar en todos los aspectos».

3. La Alcaldía de Bogotá a través de Resolución 301 del 11 de marzo de 2004 le reconoció prima técnica a la aquí demandante. (pregunta: con fundamento en qué norma?

4. Mediante Decreto 108 del 17 de marzo de 2006, se ajustó la planta de personal de la Secretaría de Hacienda Distrital y como consecuencia de ello, el empleo desempeñado por la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda quedó con la denominación de asesora 105 grado 05, en la dependencia del despacho del secretario de Hacienda.

5. La libelista fue evaluada por medio del Formulario Único para la Evaluación del Desempeño entre febrero de 2008 hasta la fecha de su retiro, y siempre obtuvo una puntuación excelente y calificación como sobresaliente. Así, por ubicarse en el nivel de excelencia fue beneficiaria del premio CAVILA (Calidad de Vida Laboral) por los años 2010 y 2012.

6. A través de Memorando del 3 de julio de 2013 el secretario Distrital de Hacienda le solicitó a la subdirectora de Talento Humano que en uso de la facultad discrecional se declarara insubsistente el empleo ocupado por la demandante, toda vez que eran necesarios cambios para el cumplimiento de las metas y programas trazados.

7. El secretario Distrital de Hacienda de Bogotá, a través de Resolución SDH 000196 del 4 de julio de 2013 declaró insubsistente a la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda a partir del 8 del mes y año señalados.

8. El acto administrativo por medio del cual se produjo el retiro de la libelista, vulnera disposiciones legales y constitucionales, habida cuenta de que no observa las razones del buen servicio, pues fue una empleada idónea, eficiente en su rendimiento y observó una conducta intachable.

9. El cargo que era desempeñado por la demandante es de los denominados de

carrera administrativa, por tal motivo, a la luz del artículo 56 de la Ley 909 de 2004 se le debió evaluar y reconocer la experiencia, antigüedad y eficiencia en el ejercicio del empleo, mandato que fue desconocido por la entidad demandada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 16 de junio de 2015.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] No se presentaron excepciones previas y no se observa alguna para resolver en este momento procesal […]» (folio 153 y cd visible a folio 158). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos: «Hechos. Hecho aceptado: que la señora Claudia Elvira Romero Poveda, prestó sus servicios laborales en la Secretaría de Hacienda Distrital, desde el 20 de febrero de 2004, en el cargo de asesor 105 grado 05, adscrito al Despacho del Secretario.

Controvertido: radica fundamentalmente en que la parte demandante considera, que el cargo desempeñado por la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda, es de

carrera administrativa y que la señora Romero, siempre fue una empleada idónea, eficiente, honesta, fue evaluada por el periodo 1 de febrero de 2008 hasta la fecha de retiro (enero (sic) de 2013) de manera sobresaliente y galardonada con el premio “Cavila” (calidad laboral), pero el 3 de julio de 2013 el Secretario de Hacienda ordena a la Subdirección de Talento Humano se disponga su declaratoria de insubsistencia en uso de la facultad discrecional, sin que se observaran razones del buen servicio y no se motivó el acto administrativo de retiro. En tanto la parte demandada, que el empleo que ocupaba la demandante es de libre nombramiento y remoción, no requería motivación del acto y que es deber de todo servidor cumplir eficientemente sus funciones, y el cumplimiento de las mismas, aún en esas condiciones, no comporta estabilidad. Teoría del caso de la parte demandante: aduce que el acto administrativo demandado vulnera, normas de rango constitucional y de rango legal, el derecho al trabajo, al derecho especial de protección de permanecer al servicio de

la entidad mientras cumpliera con su deber, los derechos de carrera administrativa, el debido proceso y el derecho de defensa, adolece de falsa y falta de motivación; por cuanto, es incoherente que una servidora, premiada y calificada en el rango sobresaliente fuera retirada, y se aduzca la facultad discrecional y el interés general y siendo que en esas condiciones el uso de esa facultad fue arbitrario. Afirma que, el cargo que desempeñaba en provisionalidad es un cargo de carrera administrativa y debió motivarse expresamente, el acto administrativo demandado. Adicionalmente considera que la insubsistencia no obedeció a razones del buen servicio, no tuvo en cuenta la idoneidad profesional, ni las buenas calidades personales de la demandante. Cita y transcribe apartes del concepto del 14 de septiembre de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del 22 de septiembre de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, las sentencias del 10 de marzo de 2005, y del 18 de mayo de 2000 de la Sala contenciosa de la misma Corporación, C041-95, T-884-00, T-810-03, T-023-09 de la Corte Constitucional. De la parte demandada: propone las excepciones de: a) legalidad en la expedición del acto administrativo en empleo de libre nombramiento y remoción b) la idoneidad en el desempeño del cargo no es factor de estabilidad c) no necesidad de motivación del acto administrativo demandado y afirma que se encuentra acreditado que el cargo que desempeñó la demandante tiene la naturaleza de libre nombramiento y remoción,

no tenía fuero de estabilidad alguno y que el acto administrativo que declaró la insubsistencia no requiere motivación, tampoco el buen desempeño del empleo impedía el ejercicio de la facultad discrecional, insiste que, el cargo que desempeñó la demandante, no era de carrera administrativa sino de libre nombramiento y remoción conforme a lo dispuesto en el numeral 2 literal f) del artículo 5° de la Ley 909 de 2004 y el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006 y el nominador estaba facultado para declarar la insubsistencia en el ejercicio de la facultad discrecional. Problemas jurídicos: 3.3.1 Principal se centra en determinar si el acto administrativo que declaró insubsistente del (sic) nombramiento del cargo de asesor, código 105, grado 05 adscrito al Despacho del Secretario de Hacienda, que desempeñaba la señora Claudia Elvira Romero (sic) Poveda se ajusta a derecho o si por el contrario adolece de falsa y falta motivación, si es arbitrario. Asociado. Cuál es la naturaleza jurídica del cargo asesor, código 105, grado 05 adscrito al Despacho del Secretario de Hacienda Distrital. Sin objeciones.». (Ortografía y negrillas del texto original) (folio 153 anverso y reverso y cd visible a folio 158). SENTENCIA APELADA (folios 237 a 242) El 8 de abril de 2016, el a quo profirió sentencia escrita mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: Señaló que si bien los conceptos del 22 de septiembre de 2005 de la Sala de

Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y del 14 del mismo mes y año de la Comisión Nacional del Servicio Civil consideraron que el empleo de asesor adscrito al despacho del secretario Distrital de Hacienda es de carrera administrativa, no es menos cierto que la Ley 1093 de 2006 incluyó los cargos de asesoría institucional vinculados a los secretarios de despacho, como de libre nombramiento y remoción. Bajo dicho sentido, aludió que el empleo de asesor, código 105, grado 05 que desempeñó la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda en la Secretaría de Hacienda Distrital, tenía naturaleza de libre nombramiento y remoción; ese fue el tratamiento que le dio incluso cuando fue nombrada en el mencionado cargo, y pese a que entre los años 2008 a 2013 fue evaluada laboralmente, dicho hecho per se no cambiaba la naturaleza de aquel. Seguidamente, arguyó que en virtud de los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968, 107 del Decreto 1950 de 1973 y 41 de la Ley 909 de 2004, la declaratoria de insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remoción como causal de retiro del servicio, es procedente sin necesidad de motivar el acto administrativo, tesis que ha sostenido la Corte Constitucional. A su turno, advirtió que el Consejo de Estado ha sentado como criterio que los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad precaria, por lo que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad, pero inspirada en razones del buen servicio, por tanto, quien pretenda desvirtuar la legalidad de dicho acto está obligado a probar la existencia

de móviles distintos al buen servicio. Analizó las pruebas aportadas al plenario, y concluyó que no era dable acceder a las pretensiones deprecadas, toda vez que si bien el acto que declaró insubsistente a la demandante no consignó las razones de hecho que determinaron la insubsistencia, dicha circunstancia no viciaba el acto demandado conforme lo preveía la ley y la jurisprudencia. De otro lado argumentó que la falsa motivación deprecada no fue demostrada, si se tenía en cuenta que el retiro estuvo motivado en razones del buen servicio en aras de interés general y en uso de la facultad discrecional conferida en el Decreto Distrital 101 de 2014, para el apoyo de la entidad y el cumplimiento de metas, con el fin de lograr una mayor confianza institucional, según adujo el secretario de Hacienda Distrital en Memorando fechado 3 de julio de 2013. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN (folios 270 a 272) La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, al argumentar que la administración sí obró desviándose de sus atribuciones al expedir el acto administrativo acusado por las razones expuestas en la demanda. Aseveró que si bien es cierto la posición reiterada del Consejo de Estado es que quienes desempeñan cargos de provisionalidad no tienen una estabilidad laboral, toda vez que se asimilan a los empleos de libre nombramiento y remoción,

«seguimos sosteniendo que de igual manera la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha adoptado la posición que dichos actos administrativos de declaratoria de insubsistencia de aquellos nombramientos hechos en provisionalidad que no causen con posterioridad una irregularidad». Arguyó que, si bien la señora Clara Elvira Rodríguez Poveda inicialmente fue nombrada en el cargo de asesor, código 105, grado 05 en la dependencia del secretario de Hacienda Distrital de Bogotá en un cargo de libre nombramiento y remoción, éste se tornó posteriormente de carrera administrativa, «por lo que su nombramiento se convirtió en provisional como se ha explicado y probado a lo largo del proceso» por tanto era forzoso que, para su desvinculación, se motivara el acto. Afirmó que la Corte Constitucional en sentencias T-884 de 2000, T-610 de 2003 y 023 de 2009, se ha ocupado de la protección de aquellos servidores que han sido nombrados en provisionalidad, en tanto que la discrecionalidad de la administración no puede convertirse en arbitrariedad, pues es su obligación señalar las razones de la desvinculación, situación que no ocurrió en el sub lite. Para apoyar su tesis transcribió apartes de la sentencia T-023 de 2009. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 290 a 303): Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en que el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia de la libelista debió ser motivado al ocupar en provisionalidad un cargo de carrera administrativa, como lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia.

Parte demandada (folios 322 a 324): Arguyó que el empleo de asesor código 105 grado 05 que desempeñaba la demandante era de libre nombramiento y remoción al tenor de lo regulado en la Ley 1093 de 2006 en concordancia con el Manual Específico de Funciones de la entidad, por lo que el acto no requería motivación alguna. Ministerio Público (folios 325 a 329): La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado luego de efectuar una sinopsis de lo discurrido en el proceso, señaló que la única impugnación que realiza la parte activa en el recurso de apelación es la mutación del empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera administrativa que desempeñaba la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda, por lo que la competencia en segunda instancia solo se circunscribía a determinar dicho aspecto. Al respecto aludió que lo sostenido por la parte demandante no tenía vocación de prosperidad, dado que para acceder a los cargos de carrera administrativa se debían cumplir una serie de etapas que la demandante no había superado, por tal motivo no tenía vocación de prosperidad de que ocupaba un cargo en provisionalidad y, en ese sentido, la administración no tenía la obligación de motivar el acto de declaratoria de insubsistencia, por lo que debía confirmarse la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Cuestión previa - objeto de pronunciamiento de la Corporación

Previo al planteamiento del problema jurídico que ha de resolverse, es preciso recordar que cuando el recurso de alzada lo invocó una sola de las partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la «non reformatio in pejus» sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura. Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso, sino que se precisa la sustentación del mismo a efectos de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación dado que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia de la segunda instancia, tal como lo dispone el artículo 320 del CGP sobre el objeto de la alzada: «ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]». Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, toda vez que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia. Lo anterior, en virtud de lo previsto en el inciso 1.° artículo 328 del Código General del Proceso que señala: «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin

perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]». En el sub lite, se observa que ante la negativa de las pretensiones por parte del a quo, la parte demandante concentró su recurso de alzada en que la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda desempeñaba un cargo de carrera administrativa, por lo cual el Ministerio Público al emitir su concepto razonó que la Litis en segunda instancia debía centrarse en la definición de dicho aspecto, no obstante, la Sala de Decisión considera que si bien el eje central del recurso es la verificación de la naturaleza del cargo y su correspondiente motivación, el recurrente también indicó que la administración obró desviándose de sus atribuciones al expedir el acto administrativo acusado por las razones expuestas en la demanda, por tal motivo, se considera que se debe analizar además la posible desviación de poder en el acto administrativo demandado. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La Resolución SDH-000196 del 4 de julio de 2013 mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el desempeño del cargo de asesor código 105, grado 05, adscrito al Despacho de la Secretaría de Hacienda Distrit