CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06672-01(2042-15)-2019

RECURSO DE APELACIÓN – Competencia funcional del juez de segunda instancia / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEIUS En los términos de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso (CGP), vigente para la fecha en que la demandada (DIAN) interpuso el recurso de apelación, éste tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, para lo cual debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. En esa medida, la competencia de la segunda instancia está limitada a las razones de discrepancia expresadas por el recurrente en el recurso, en atención a que en este caso el apelante es único. Tal restricción obedece, en primer lugar, al respeto del principio de la non reformatio in pejus (el artículo 31 de la Constitución Política y el 328 inciso cuarto del CGP disponen que el superior no podrá agravar la pena impuesta o hacer más desfavorable la situación del apelante único) y, en segundo término, debido a que el recurso de apelación se circunscribe a revocar o modificar la providencia apelada dentro del marco de las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, según la situación que dejó establecida el fallo recurrido. El pronunciamiento, en consecuencia, no se extenderá a revisar los temas del fallo del tribunal de instancia que no fueron tratados por el recurrente y

que quedaron por fuera de este momento del debate como quiera que se trata de aspectos sobre los cuales debe tenerse por concluida la controversia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 760 DE 2005 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 765

DE 2005 – ARTÍCULO 34 ORDINAL 5 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO –

ARTÍCULO 320 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 328

CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS / NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA DEL PRIMERO DE LA LISTA DE ELEGIBLES – Obligatoriedad / APORTE DE CERTIFICACIONES LABORALESCON FUNCIONES EN ANEXO - No da lugar a que la administración considere el no cumplimiento de los requisitos del cargo Cumplir con los deberes de «velar por que la correspondiente hoja de vida reúna todos los requisitos» (Ley 190/95) y de «verificar el cumplimiento de los requisitos y calidades» de los documentos para tomar posesión (Decreto 1950/73), en manera alguna puede traducirse en la necesidad de proferir un acto administrativo que implique desconocer otro que ha cobrado firmeza, como la lista de elegibles del concurso, tal como se probó que aconteció dadas las circunstancias en que se produjo la decisión demandada. Precisamente, al efectuar la verificación, tal como acertadamente lo estableció la primera instancia, la DIAN no procuró comprobar la veracidad del contenido de las certificaciones aportadas por el demandante ni tuvo en cuenta que el afectado señaló que las funciones anexadas a cada certificación hacían parte integral de la constancia. En consecuencia, se desconoció el principio

constitucional de buena fe, no se probó que se realizaran actividades para verificar si el demandante desempeñó las funciones certificadas, no se estableció que las funciones anexas a las certificaciones fueran contrarias a la realidad o que éstas no fueran expedidas por quien las suscribió, y tampoco se demostró la falta de la experiencia. En esas circunstancias, dedujo el Tribunal que se desestimaron las constancias solo por un defecto formal que debió subsanarse durante el concurso para que el interesado las aportara o complementara acorde al reglamento, ya que después de aceptadas en el análisis de antecedentes, no podía desestimarlas al momento del nombramiento sin obtener el consentimiento del afectado, a menos que se encontrara demostrado un hecho grave como la falsedad en los documentos, que llevarían a emprender otras acciones legales. (…) En lo que concierne a la comunicación con radicado No. 2013EE24694 de 16 de julio de 2013, por medio de la cual la CNSC autorizó a la DIAN a utilizar en forma directa la lista de legibles para el empleo, pese a que fue emitida con motivo de la decisión de la entidad de no efectuar el nombramiento del demandante en periodo de prueba y a petición suya, y a que, en esa medida, no fue el acto administrativo que directamente modificó la situación del demandante, tuvo su origen en las resoluciones demandadas de la DIAN, y fue proferida sin tener en cuenta que la lista de elegibles conformada por esa misma entidad se encontraba en firme, lo que la hacía obligatoria para la administración. En esa medida, tal como lo examinó y encontró probado el tribunal, la afectación de la legalidad de la decisión

de la CNSC quedó implicada por cuanto, en relación con la lista de elegibles de la cual hacía parte el demandante, el organismo que administra la carrera especial de la DIAN debió verificar el respeto a los procedimientos de selección de acuerdo a las funciones que le asignó la Constitución Política, en particular el relativo a la obligatoriedad de la lista de elegibles y, consecuencialmente, al deber de nombrar en período de prueba a quien ocupó el primer lugar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06672-01(2042-15)

Actor: LUIS FRANCISCO BALAGUERA BARACALDO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN y COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL – CNSC

SO. 054

Temas: Firmeza de la lista de elegibles. Improcedencia de la expedición del acto de abstención de nombramiento en período de prueba. Procedimiento para exclusión de sus integrantes. Diferencia respecto a la responsabilidad de revisar cumplimiento y calidades de los requisitos para nombramiento y posesión. Criterio objetivo valorativo de la condena en costas en segunda instancia.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ____________________________________

2 Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la demandada Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales – DIAN en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 10 de octubre de 2014.

I. LA DEMANDA1

Pretensiones. En ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el demandante solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) comunicación con radicado No. 2013EE24694 del 16 de julio de 2013, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC autorizó a la DIAN a utilizar en forma directa la lista de legibles para el empleo Código OPEC 201135 Rol Evaluador Especializado en la Gestión de las Operaciones de Comercio Exterior, Inspector IV 308, grado 08; ii) Resolución No. 003233 del 25 de abril de 2013, mediante la cual la DIAN se abstuvo de efectuar el nombramiento del actor en periodo de prueba en el cargo de Evaluador Especializado en la Gestión de las Operaciones de Comercio Exterior, código OPEC 201135 Inspector IV 308, grado 08; y iii) Resolución No. 004605 del 5 de junio de 2013, a través de la cual se resolvió en forma desfavorable el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 003233 del 25 de abril de 2013. A título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) ordenar a la DIAN que lo nombre y posesione en el cargo para el cual concursó y ocupó el primer puesto en la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 268 del 15 de febrero de 2013 de la CNSC; (ii) le reconozca y pague los salarios, primas, reajustes o

aumentos de sueldo y demás emolumentos laborales, dejados de percibir desde la fecha en que debió ser nombrado y hasta cuando se produzca en forma efectiva el nombramiento y posesión; (iii) se declare que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad; y (iv) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Hechos. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, abrió la convocatoria 128 de 20092 para la provisión de empleos de carrera administrativa de la planta de personal de la DIAN. El demandante participó en la convocatoria para el cargo de Evaluador 1 Folios 100 a 113 2 Folio 1 a 6 3 Especializado en la Gestión de las Operaciones de Comercio Exterior, Inspector IV, código 308, grado 08, identificado con el código OPEC 201135. Practicadas y aprobadas las pruebas del proceso de selección, la CNSC expidió la Resolución No. 3256 del 27 de septiembre de 20123, por medio de la cual conformó la lista de elegibles para el mencionado cargo, en la cual el demandante ocupó el primer lugar. A través de la Resolución No. 268 del 15 de febrero de 20134, la CNSC excluyó a la señora Alba Yaneth Rosas Castro de la lista de elegibles, la cual recompuso, ubicando nuevamente al señor Luis Francisco Balaguera Baracaldo en el primer lugar. Dicha lista de elegibles cobró firmeza el 10 de abril de 2013. La DIAN tenía plazo hasta el 24 de abril de 2013 para nombrar en periodo de prueba a

las personas que ocupaban los primeros 8 lugares. El 24 de abril de 2013, la DIAN nombró en periodo de prueba a las personas que ocuparon los puestos 2 a 8 de la lista de legibles y mediante Resolución No. 3233 del 25 de abril de 20135 se abstuvo de nombrar al demandante en período de prueba pese a que ocupó el primer lugar en la lista. Contra esa decisión interpuso recurso de reposición6, el cual fue resuelto desfavorablemente con la Resolución No. 004605 del 5 de junio de 20137. El 5 de julio de 2013, la DIAN comunicó8 a la CNSC el contenido de las resoluciones 3233 y 004605 de 2013. Con base en esa comunicación, la CNSC, mediante oficio 2013EE24694 del 16 de julio de 20139, autorizó a la DIAN hacer uso directo de la lista de elegibles para el nombramiento de la persona que ocupó el noveno lugar en la lista de elegibles. Normas violadas y concepto de violación. El demandante considera violadas las siguientes: Constitucionales. Artículos 29, 58, 83, 121 y 130 de la Constitución. Legales. Ley 1437 de 2011, artículos 87, 88 y 89. Decreto Ley 760 de 2005, artículo 14. Decreto 2772 de 2005, artículos 14 y 15, modificados por los artículos 1 y 2 del Decreto 4476 de 2007. Decreto 1950 de 1973, artículos 49 y 50, en 3 Folios 22 a 24 4 Folios 29 a 39

5 Folios 41 a 46 6 Folios 47 a 58 7 Folios 59 a 74 8 Folio 75 9 Folios 76 y 77 4 concordancia con los artículos 4 y 5 de la Ley 190 de 1995. Decreto 3626 de 2005, artículo 28, modificado por el artículo 1 del Decreto 969 de 2013. Concepto de violación. Según las razones expuestas al desarrollar el concepto de violación, los actos demandados: (i) vulneraron el principio de legalidad (artículo 121 de la Constitución), por cuanto la DIAN desbordó su marco de competencia e interpretó en forma indebida los artículos 49 y 50 del Decreto 1950 de 1973, en concordancia con los artículos 4 y 5 de la Ley 190 de 1995, 14 y 15 del Decreto 2772 de 2005, modificados por los artículos 1 y 2 del Decreto 4476 de 2007, ya que al efectuar el nombramiento en periodo de prueba la función de la DIAN se limitaba a verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos para el cargo, pero la entidad concluyó que el demandante no cumplía los requisitos mínimos para ocupar el empleo para el cual concursó y ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, por el hecho de aportar algunas certificaciones laborales con la relación de funciones en un anexo; (ii) transgredieron el principio de buena fe al excluir la relación de funciones de los cargos que acreditaban su experiencia profesional, por el hecho de constar en hojas anexas a la certificación suscrita por la respectiva entidad otorgante en la cual se menciona el cargo desempeñado, sin tener en cuenta que

todo hace parte de una misma certificación, la cual se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, y por cuanto lo exigido es que la certificación laboral contenga el nombre o razón social de la entidad, el tiempo de servicio y la relación de funciones; (iii) están viciados de nulidad por desviación de poder, toda vez que le dieron un alcance erróneo a las normas que citó en su parte motiva, pues no se tuvo en cuenta que la CNSC en la convocatoria estudió y validó el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para ocupar el cargo para el cual concursó el demandante, oportunidad en la cual la DIAN no presentó objeción alguna respecto del cumplimiento de los requisitos mínimos y en razón a que, aun cuando la Ley 190 de 1995 establece la obligación de revisar el cumplimiento de los requisitos mínimos para el cargo, ello no implica que la entidad pueda devolver en el tiempo el concurso para efectuar una nueva evaluación a los concursantes; (iv) están afectados de falsa motivación puesto que la DIAN invocó un fundamento legal inexistente para no nombrar al demandante en periodo de prueba, y (v) desconocieron la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual las listas de elegibles son inmodificables una vez son publicadas y quedan en firme de manera que la persona que ocupó el primer lugar en el concurso de méritos no solo tiene la expectativa de ser nombrada, sino que es titular de un derecho adquirido 5 amparado por los artículos 29, 58 y 83 de la Constitución Política (sentencias T-156 de 2012, SU-913 de 2009, T-455 de 2000, C-147 de 1997, C-155 de 2007, C-926

de 2000, C-624 de 2008, T-494 de 2008 de la Corte Constitucional), por cuanto la lista de elegibles es un acto administrativo de contenido particular y concreto que crea derechos adquiridos para las personas, que no puede ser modificado o desconocido.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.- La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN10, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que los actos administrativos demandados fueron expedidos por la autoridad competente, con motivos, fundamentos de hecho y de derecho ajustados a la ley y con observancia del debido proceso, ya que de conformidad con la Ley 909 de 2004, los artículos 49 y 50 del Decreto 1950 de 1973, 4 y 5 de la Ley 190 de 1995, y 2º de la Resolución No. 55 de 2013 de la CNSC, la entidad nominadora debe adelantar acciones de verificación que garanticen la prevalencia del principio del mérito, por lo cual debe abstenerse de nombrar en periodo de prueba a quien no acredita el cumplimiento de los requisitos mínimos para el cargo. El hecho de que una persona supere las pruebas y haga parte de la lista de elegibles, no impide que la DIAN verifique el cumplimiento de los requisitos mínimos que exige el cargo, tal como lo hizo al revisar las certificaciones relacionadas con la experiencia que obran dentro de la Convocatoria 128 de 2009, que dispuso como requisito para desempeñar el cargo contar con 3 años de experiencia relacionada, la cual no acreditó el demandante porque: (i) Las

certificaciones laborales relacionadas con la experiencia adquirida en la Comercializadora Colombo Escandinava S.A., Korea Trade Center Bogotá, Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. FIDUCOLDEZ, Senado de la República, Parlamento Andino, CORPES Centro Oriente, Empresa de Licores de Cundinamarca, Megaproyectos Ltda. y Fundación Universitaria Los Libertadores, no cumplen los requisitos establecidos en el numeral 3º del artículo 24 del Acuerdo 108 del 6 de agosto de 2009 de la CNSC, debido a que la relación de las funciones se adjuntó en copia simple sin firmas y no se encuentra dentro de las certificaciones firmadas por las entidades; (ii) en la certificación de Korea Trade Center, no se puede determinar la fecha de ingreso; (iii) la certificación de FIDUCOLDEXT no describe las funciones relacionadas con las funciones del 10 Folios 227 a 249 6 empleo para el cual concursó; (iv) la certificación del Parlamento Andino no establece las fechas de terminación de los cargos desempeñados; (v) las funciones desempeñadas en la Caja de Compensación Campesina – COMCAJA y la Contraloría General de la República, no guardan relación con las del empleo para el cual concursó y, además, la experiencia de la Contraloría General de la República se certificó hasta el 22 de septiembre de 2010, pero de conformidad con la Resolución No. 1304 de 2010, la experiencia se contabiliza hasta el 18 de febrero de 2010; (vi) la certificación de Megaproyectos Ltda., no contiene las funciones relacionadas con las funciones del empleo; (vii) la experiencia adquirida

en la Fundación Universitaria Los Libertadores no se puede contabilizar por cuanto el empleo no admite experiencia docente. Manifestó que el Acuerdo 108 del 6 de agosto de 2009 de la CNSC establece en el numeral 3º del artículo 24 que las constancias de experiencia laboral deben contener como mínimo la razón social de la entidad donde se haya laborado, fechas de vinculación y desvinculación, relación de las funciones desempeñadas en cada cargo ocupado y periodos de desempeño en cada uno de ellos, aspectos que el demandante no cumplió con las certificaciones aportadas. Al demandante no acreditar el requisito de los 3 años de experiencia relacionada con las funciones del cargo, no es posible efectuar el nombramiento en periodo de prueba. Además, de conformidad con el concepto No. 02-014665 del 31 de mayo de 2010 de la CNSC, la entidad nominadora, en cumplimiento del deber establecido en el artículo 4º de la Ley 190 de 1995, puede abstenerse de efectuar el nombramiento en periodo de prueba de la persona y proceder a la respectiva exclusión de la lista de elegibles, pese a encontrarse ésta en firme, sin necesidad de actuación administrativa. Con tal fundamento, consideró que no se violó el derecho a la igualdad, la buena fe, la seguridad jurídica, la confianza legítima y el acceso a cargos públicos del actor, pues la entidad no otorgó un trato diferente a personas que se encontraban en la misma situación fáctica que el demandante y se sujetó a las reglas que regían el concurso público y el principio del mérito, y los mismos sólo se predican de quien demuestra el cumplimiento de todas las exigencias legales. 2.- La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC11, mediante apoderado,

11 Folios 290-300 7 solicitó denegar las pretensiones de la demanda, expresando que, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 765 de 2005, las etapas del proceso de selección del sistema específico de carrera administrativa de la DIAN, son convocatoria, divulgación, reclutamiento, pruebas o instrumentos de selección, lista de elegibles, inducción y periodo de prueba, y que sus funciones dentro de la convocatoria 128 de 2009, fueron hasta la conformación y firmeza de la lista de elegibles, por lo cual es responsabilidad de la DIAN finalizar el proceso con el respectivo nombramiento en periodo de prueba, la posesión y la evaluación de dicho periodo. En ese orden de ideas, corresponde al nominador (DIAN) analizar las normas aplicables y tomar las medidas necesarias para garantizar los derechos particulares y adquiridos por los elegibles. También es obligación de la entidad nominadora verificar que el elegible cumpla los requisitos mínimos para el empleo, lo cual se materializó con la abstención de nombrar a quien ocupó el primer lugar de la lista, de conformidad con los artículos 45, 49 y 53 del Decreto 1950 de 1973, 4 y 5 de la Ley 190 de

1995. La CNSC no es coadministrador de las plantas de personal de las entidades para las cuales realiza concursos de méritos. La ley establece que los requisitos mínimos para el cargo deben ser evaluados tanto al concursar (Ley 909 de 2004 y Decreto 765 de 2005), como al efectuar el nombramiento (Decreto 1590 de 1973 y Ley 190 de 1995), lo que es competencia exclusiva de la entidad nominadora. De demostrarse que con los actos administrativos proferidos por la DIAN se

vulneraron los derechos del demandante, se debe declarar la responsabilidad exclusiva de esa entidad, sin que se pueda hacer extensiva a la CNSC, que no tenía competencia para adoptar la decisión censurada, ni para juzgar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad nominadora. Mediante oficio No. 2013ER31703, la CNSC autorizó a la DIAN el uso directo de la lista de elegibles para el cargo OPEC-201135 Rol Evaluador Especializado en la Gestión de las Operaciones de Comercio Exterior, Inspector IV, código 308, grado 08, con sujeción a las normas que regulan el procedimiento respectivo (Ley 909 de 2004 y Acuerdo 300 de 2013), puesto que ésa es su obligación cuando se presenta una vacante. En consecuencia, no creó, modificó o extinguió la situación concreta del demandante, sino que afectó únicamente a la persona cuyo nombramiento se autorizó. Además, los actos administrativos expedidos por la DIAN y por la CNSC contienen decisiones autónomas e independientes que resuelven situaciones diferentes. 8 AUDIENCIA INICIAL Y AUDIENCIA DE PRUEBAS El 1.º de julio de 2014, se celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, y surtidas las etapas correspondientes, se abrió el proceso a pruebas, de conformidad con lo establecido en el numeral 10º del artículo 18112, previa fijación del litigio en los siguientes términos: Fijación del litigio. «…en este proceso se debe determinar si los actos administrativos demandados, están o no viciados de nulidad por cargos invocados en la demanda.

En caso afirmativo, se deberá establecer si es procedente o no, ordenar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, que nombre al señor LUIS FRANCISCO BALAGUERA BARACALDO en el cargo de Inspector IV, código 308, grado 08 – Evaluador Especializado en la Gestión de las Operaciones de Comercio Exterior, teniendo en cuenta la lista de elegibles dispuesta por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la Resolución No. 268 de 2013, y el consecuente reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones laborales no devengados desde el 25 de abril de 2013, debidamente indexados, y sin solución de continuidad». El 22 de julio de 2014 se celebró la audiencia de pruebas conforme al artículo 181 ibidem13. Por considerarse innecesaria la audiencia de alegaciones y juzgamiento, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito, de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Los apoderados de las entidades demandadas reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La DIAN14 insistió en que sus actos administrativos se encuentran ajustados a derecho, toda vez que el demandante no acreditó el cumplimiento del requisito de los 3 años de experiencia relacionada. La CNSC15 ratificó que la decisión que controvierte el actor es responsabilidad exclusiva de la DIAN, la cual, en todo caso, se profirió acorde a las normas que regulan la materia. El apoderado del demandante16 argumentó que si la DIAN estimaba que el

demandante no cumplía los requisitos mínimos para ocupar el cargo debió solicitar 12 Folios 374 a 379 13 Folios 453 a 456. 14 Folios 457 a 473. 15 Folios 480 a 481. 16 Folios 475 a 479. 9 a la CNSC su exclusión de la lista de elegibles dentro del término procesal correspondiente, antes de que ésta quedara en firme. Las certificaciones allegadas por el actor cumplen los requisitos que establece la ley y, además, la figura de la abstención de nombramiento no está consagrada en las normas. Dice que, conforme lo ha sostenido el Consejo de Estado (expediente No. 13855), según el artículo 36 del Decreto 256 de 1994, cuando la razón para excluir a un aspirante de la lista de elegibles es haber sido admitido al concurso sin el cumplimiento de los requisitos para ejercer el empleo, la competente para efectuar la exclusión de dicha lista es la Comisión Nacional del Servicio Civil y no la entidad nominadora y que la lista de elegibles es un acto administrativo que cobra firmeza cuando transcurre el término establecido en la ley sin que se hayan presentado objeciones o reclamaciones; además, el término para solicitar la exclusión de una o varias personas de la lista de elegibles es de 5 días desde su publicación, transcurrido el cual el acto administrativo queda en firme y es de obligatorio cumplimiento.

III. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 10 de octubre de 2014, resolvió: Primero. Declarar no probadas las excepciones de mérito formuladas por las entidades demandadas.

Segundo. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i)

comunicación de radicado No. 2013EE24694 del 16 de julio de 2013, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó a la DIAN a utilizar en forma directa la lista de elegibles para el cargo de Evaluador Especializado en la Gestión de las Operaciones de Comercio Exterior, código Inspector IV 308, grado 08; ii) resolución No. 003233 del 25 de abril de 2013, mediante la cual la DIAN se abstuvo de nombrar en periodo de prueba al señor Luis Francisco Balaguera Baracaldo, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.486.930 expedida en Bogotá, en el cargo de Evaluador Especializado IV 308, grado 08; y iii) resolución No. 004605 del 5 de junio de 2013, a través de la cual la DIAN resolvió en forma desfavorable el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 003233 de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Tercero. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, Ordenar a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -, nombrar en periodo de prueba al señor Luis Francisco Balaguera Baracaldo, en el empleo de Inspector IV, código 308, grado 08-Evaluador Especializado en la Gestión de las Operaciones de Comercio Exterior. Cuarto. Negar las demás pretensiones de la demanda. 10 Quinto. Sin condena en costas. Sexto. Dése cumplimiento a la presente providencia dentro de los términos establecidos para ello en el artículo 192 del CPACA.

Séptimo. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar por gastos ordinarios de proceso si lo hubiere y el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen; déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente. En orden a resolver el problema jurídico expresado en la audiencia inicial, examinó el marco constitucional y legal del régimen de carrera administrativa de la DIAN a la luz de la Constitución Política de Colombia, artículos 125 y 130; la Ley 909 de 2004, artículos 4 (sistema específico de carrera administrativa de la DIAN administrado por la Comisión Nacional del Servicio Civil), 27, (la carrera administrativa como sistema técnico de administración de personal), y 28 (el principio de mérito para la demostración de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos); el Decreto ley 765 de 200517, artículos 19 (define el empleo público); 27, (orden de prelación para la provisión de empleos), y 33 (proceso de selección). Así mismo, recordó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-1230 de 2005, señaló que los sistemas específicos de carrera deben ser administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo cual es claro que en los concursos de méritos que se convoquen para la DIAN se debe aplicar la Ley 909 2004, en concordancia con los Decretos 760 de 200518, 765 de 2005 y 3626 de 200519. En ese contexto, el

artículo 11 de la Ley 909 de 2004 dispone que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en ejercicio de las atribuciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, debe establecer, de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales del desarrollo de los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004, y elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera. Sobre el tema de la lista de elegibles, el proceso de exclusión y el nombramiento 17 Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. 18 Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones. 19 Por el cual se reglamenta el Decreto-Ley 765 de 2005, El Decreto 3626 de 2005 fue modificado por el Decreto 969 de 2013. 11 en periodo de prueba, expresó el tribunal que el sistema específico de carrera administrativa de la DIAN, regulado en el Decreto Ley 765 de 2005, comprende las etapas de convocatoria, divulgación, reclutamiento, aplicación de las pruebas, conformación de la lista de elegibles y vinculación del personal en período de prueba. Sin embargo, aunque este decreto y su reglamentario consagran que el Director General de la DIAN es el competente para expedir la lista de elegibles y adelantar el proceso de exclusión de la misma, los artículos 4 y 11 de la Ley 909

de 2004 y la Corte Constitucional (sentencia C-1230 de 2005) determinan que dicha facultad recae en la CNSC, ente al cual la Constitución le asignó la responsabilidad de la administración y vigilancia de la carrera administrativa de la DIAN. En cuanto a la exclusión de la lista de elegibles, el fallo recurrido indicó que se requiere de un procedimiento expresamente regulado en la ley en cuanto a la competencia para su declaración (por la CNSC), el término para solicitarla (dentro de los 5 días siguientes a la publicación de la lista de elegibles) y las causales para su procedencia (artículos 14 y 15). Así las cosas, corresponde a la