CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06696-01(1682-15)-2019

PENSIÓN DE INVALIDEZ Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL – Incompatibilidad Al vincularse la demandante antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables para el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas éstas que consagran la incompatibilidad de las citadas prestaciones, de tal manera que la decisión de la administración de negarle a la actora el reconocimiento de la pensión de jubilación por ser incompatible con la de invalidez que ya tiene reconocida, en manera alguna desconoce sus derechos adquiridos, puesto que ninguna disposición permite el goce de ambas prestaciones. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la incompatibilidad de la pensión de invalidez y la pensión de jubilación docente, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de febrero de 2016, radicación: 2415-13.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 – PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 224 DE 1972 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 70 / LEY 91 DE 1989 –

ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 3135 DE 1968 –

ARTÍCULO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06696-01(1682-15)

Actor: MARÍA TERESA ANAYA OSORIO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

SO. 0207 Ley 1437 de 2011 1

Rad: 25000 2342 000 2013 00669 01 (1682-2015)

Actor: MARÍA TERESA ANAYA OSORIO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL

FONDO NACIONAL DE PE PRESTACIONES SOCILAES DEL MAGISTERIO

I. ANTECEDENTES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora MARÍA TERESA ANAYA OSORIO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de que se acceda a

las siguientes 1.- PRETENSIONES PRIMERA. Se declare la Nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 6370 del 08/11/13 expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación al señor (a) MARÍA

TERESA ANAYA OSORIO.

SEGUNDA. Condenar a la Nación (Ministerio de Educación Nacional) a pagar a través del FONDO NACIONAL DE RESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a favor de mi mandante, el valor de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha en se debió reconocer la pensión ordinaria de jubilación.

TERCERA: Declarar que en el caso del Magisterio y para los docentes en estas mismas circunstancias es compatible y debe pagarse simultáneamente la pensión ordinaria de jubilación por afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Pensión de invalidez por enfermedad profesional o accidente de trabajo, que corresponderá a la A.R.P que se demuestre respondiendo por esta figura.

CUARTA: Condenar como consecuencia de la anterior reclamación al Ministerio de Educación Nacional a reconocer y pagar los dos emolumentos sin exclusión y en armonía y compatibilidad.

QUINTO: Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al IPL. (…) (Texto de su original – folios 11 y 12)

2

Rad: 25000 2342 000 2013 00669 01 (1682-2015)

Actor: MARÍA TERESA ANAYA OSORIO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL

FONDO NACIONAL DE PE PRESTACIONES SOCILAES DEL MAGISTERIO

2. HECHOS Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: La señora MARÍA TERESA ANAYA OSORIO, nació el 1 de diciembre de 1955 y laboró al servicio de la educación oficial en el Distrito de Bogotá por más de 20 años, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 23 de agosto de 1982 hasta el 1 de agosto de 2009, con lo que cumplió 9.699 días de servicio.

A través de Resolución 5048 del 16 de diciembre de 2009 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez, efectiva a partir del 1 de agosto de 2009. Mediante petición con radicación No. 2012-PENS-018875 del 23 de octubre de 2012 la demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación, la cual fue negada a través de la Resolución No. 6370 de 8 de noviembre de 2013. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas trasgredidas citó de la Constitución Política el preámbulo y los

artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336; el artículo 15 numeral 1.°, inciso 1.° y el artículo 2.°, numeral 5.° de la Ley 91 de 1989; el artículo 7.° del Decreto 2563 de 1990; el artículo 3.° del Decreto Ley 2277 de 1979; el literal a) del artículo 2.°y el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992; el artículo 1° del Decreto reglamentario 1440 del 1.° de septiembre de 1992; el artículo 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; la Ley 65 de 1946; el artículo 4.° de la Ley 4ª de 1966; el artículo 5.°del Decreto 1743 de 1966; el artículo 1.°, parágrafo 2.° de la Ley 24 de 1947 en 3

Rad: 25000 2342 000 2013 00669 01 (1682-2015)

Actor: MARÍA TERESA ANAYA OSORIO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PE PRESTACIONES SOCILAES DEL MAGISTERIO concordancia con el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945; del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

En el concepto de violación de las normas invocadas, precisó lo siguiente: Se desconoció que en su condición de docente nacionalizada vinculada antes del 1.º de enero de 1990, debe darse aplicación a lo señalado en el inciso 1.º, numeral

1.º, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, según el cual mantiene el régimen prestacional del que ha venido gozando en la entidad territorial, por tanto, disfruta de un régimen especial según el cual puede percibir de manera simultánea la pensión de jubilación y la pensión de invalidez. Para sustentar esa tesis indicó que, a la luz de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, cumplió con los requisitos exigidos en cuanto a edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión ordinaria de jubilación en cuantía del 75% del salario devengado, por ende, es obligación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar dicha prestación, conforme con lo ordenado por el Decreto 2563 de 1990, artículo 7. Además, la Corte Suprema de Justicia1, ha señalado que las dos prestaciones provienen de una causa jurídica diferente, están destinadas a cubrir un riesgo distinto, son pagadas por entidades distintas, no son excluyentes y, por tanto, se debe aplicar este criterio para el reconocimiento de la pensión de invalidez en aplicación del principio de favorabilidad y progresividad en materia pensional. Los actos demandados incurren en falsa motivación por cuanto desconocen el régimen especial que rige a los docentes y que les permite disfrutar de manera simultánea de las pensiones de invalidez y de jubilación, conforme lo señalan las Leyes 65 de 1946, 42 de 1947, 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 115 de 1994, y 812 de 2003, así como los Decretos 2277 de 1979, 1743 de 1966 y 1045

de 1978. 4.- Contestación de la demanda 1 Sentencia 33550 de 1 de diciembre de 2009, Magistrado ponente: Camilo Tarquino Gallego. 4

Rad: 25000 2342 000 2013 00669 01 (1682-2015)

Actor: MARÍA TERESA ANAYA OSORIO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL

FONDO NACIONAL DE PE PRESTACIONES SOCILAES DEL MAGISTERIO La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado judicial, solicitó negar las súplicas, con fundamento en los siguientes argumentos: Resaltó que las llamadas a responder por todo lo relacionado con el reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son la Secretaría de Educación Territorial, a cuya planta perteneció el docente, y eventualmente la sociedad fiduciaria que tiene el manejo de los recursos del fondo y no el Magisterio. 5.- Trámite en primera instancia. Mediante auto de 21 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fijó la audiencia inicial para el día 28 de agosto del mismo año. En la fecha señalada, el a quo celebró la audiencia inicial del proceso de la referencia; en dicha diligencia (i) fue saneado el proceso, (ii) fueron resueltas las excepciones previas y (iii) se fijó el litigio2 de la siguiente manera: «[…] El litigio se contrae a determinar si la actora tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación, por haber prestados sus servicios en calidad de docente por más

de 20 años y ostentar más de 55 años de edad, a pesar de estar devengando una pensión de invalidez. «[…]» 6.- La sentencia apelada El 18 septiembre de 2014, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 182 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia dentro del proceso de la referencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes fundamentos (ff. 86 a 94 de este cuaderno). 2 folios 87 a 91 y CD visible folio 92. 5

Rad: 25000 2342 000 2013 00669 01 (1682-2015)

Actor: MARÍA TERESA ANAYA OSORIO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PE PRESTACIONES SOCILAES DEL MAGISTERIO Destacó que a la actora le fue reconocida una pensión de invalidez mediante la Resolución No 5048 del 16 de diciembre de 2009, a partir del 1 de agosto de 2009, en cuantía equivalente al 100% del último salario devengado con ocasión de la pérdida de su capacidad laboral en proporción del 96%, lo anterior por cuanto el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 establece el valor de la pensión de invalidez, señalando que cuando la incapacidad sea superior al 95% el valor de la pensión será igual al último salario devengado.

Resaltó que son incompatibles entre sí las pensiones de invalidez y jubilación y resulta más favorable la pensión de invalidez que actualmente disfruta en cuantía

del 100% del último salario devengado en un 75% del promedio de los factores devengados. Conforme a lo anterior, las pretensiones de la demanda no prosperaron y condenó en costas. 7.- Recurso de apelación El apoderado de la demandante manifestó que el a quo desconoció que goza de un régimen especial de seguridad social señalado en la Ley 91 de 1989, por tanto, son compatibles las pensiones de jubilación e invalidez, máxime cuando se presentan derechos adquiridos para percibir esta última prestación, según el artículo 2 de la Ley 4ª de 1992. Reiteró que tal como lo señala la Corte Suprema de Justicia3, las dos prestaciones provienen de una causa jurídica diferente, están destinadas a cubrir un riesgo distinto, son pagadas por entidades distintas, no son excluyentes y, por tanto, se debe aplicar este criterio para el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de la demandante en aplicación del principio de favorabilidad y progresividad en materia pensional. 8.- Alegatos en segunda instancia Parte demandante: Guardó silencio 3 Sentencia 33550 de 1 de diciembre de 2009, Magistrado ponente Camilo Tarquino Gallego. 6

Rad: 25000 2342 000 2013 00669 01 (1682-2015)

Actor: MARÍA TERESA ANAYA OSORIO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PE PRESTACIONES SOCILAES DEL MAGISTERIO Parte demandada: Guardó silencio.

Ministerio Público: Rindió concepto en segunda instancia, en los siguientes

términos: Después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial, la agencia del Ministerio Público anotó que no es viable el reconocimiento de la pensión de jubilación que reclama la demandante porque el ordenamiento jurídico solo prevé el derecho a percibir una sola pensión y en su caso fue la otorgada la de invalidez en un 100%, pues de lo contrario se estaría desconociendo el artículo 128 de la Constitución política y el artículo 45 del Decreto 1278 de 2002. Solicitó revocar la condena en costas, por considerar que no se observa mala intención de parte. II.- CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico Conforme al recurso de apelación, corresponde a la Sala de Subsección establecer si la demandante, quien se desempeñaba como docente nacionalizada, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a pesar de que le fue reconocida la pensión de invalidez. Para desatar la controversia, en primer lugar, se analizará el régimen pensional aplicable a los docentes, luego el tema atinente a la incompatibilidad de la pensión de jubilación y la pensión de invalidez y, finalmente, se examinará el acervo probatorio obrante en el expediente, para después concluir si en el caso concreto es dable acceder a las pretensiones de la demandante. 2.- Del régimen pensional aplicable a los docentes Advierte la Sala que, que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que hayan ingresado al servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20034 se encuentran excluidos de la aplicación del

4 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario». Publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. 7

Rad: 25000 2342 000 2013 00669 01 (1682-2015)

Actor: MARÍA TERESA ANAYA OSORIO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PE PRESTACIONES SOCILAES DEL MAGISTERIO régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993, en virtud de lo señalado por el artículo 279 de la misma5.

En efecto, la Ley 812 de 20036 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, será el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de esa ley, en los siguientes términos: Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos

previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]. (Negrilla de la Sala.). La anterior previsión fue incorporada en el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005, que señala: […] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio 5«ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C461 de 1995). […] PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley

para los pensionados de los sectores aquí contemplados». 6 Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003 y el Decreto Nacional 3752 de 2003. 8

Rad: 25000 2342 000 2013 00669 01 (1682-2015)

Actor: MARÍA TERESA ANAYA OSORIO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PE PRESTACIONES SOCILAES DEL MAGISTERIO público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […].

En este caso, la demandante se vinculó al servicio público educativo antes de la entrada en vigencia de la citada Ley 812 de 2003 (el 23 de agosto de 1982), por lo que el régimen que es aplicable es el previsto en la Ley 91 de 19897, norma que en el parágrafo del artículo 2.º estableció cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de su promulgación: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán

reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […] Ahora bien, pese a que allí no se señaló el régimen aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, esta ley dispuso en su artículo 15: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el 7 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 9

Rad: 25000 2342 000 2013 00669 01 (1682-2015)

Actor: MARÍA TERESA ANAYA OSORIO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PE PRESTACIONES SOCILAES DEL MAGISTERIO futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]» De manera particular, en lo que a las pensiones hace referencia, el numeral 2 de

este mismo artículo señaló: «[…] 2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]» Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado8 que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, y que las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y de jubilación en el presente asunto se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas que son las aplicables

al caso de la demandante, por cuanto se vinculó a la labor docente desde el 23 de agosto de 1982. 3.- Incompatibilidad de la pensión de jubilación y la pensión de invalidez En primer lugar, debe hacerse mención de lo que dispone el artículo 128 de la Constitución Política señala: 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). 10

Rad: 25000 2342 000 2013 00669 01 (1682-2015)

Actor: MARÍA TERESA ANAYA OSORIO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PE PRESTACIONES SOCILAES DEL MAGISTERIO […] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]. Negrilla de la Sala.

Sin embargo, para el caso que se analiza, el Decreto 224 de 19729, artículo 510 y el Decreto 2277 de 197911, artículo 7012, disponen que la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. Igualmente, la Ley 91 de 1989 estableció la compatibilidad de la pensión gracia y

la pensión ordinaria, como se indica en el numeral 2.º literal A) del artículo 15, con el siguiente tenor: «2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]».

Además, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, dispuso: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y 9 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 10 «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro

forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad». 11 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 12 « […]El goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes.[…]». 11

Rad: 25000 2342 000 2013 00669 01 (1682-2015)

Actor: MARÍA TERESA ANAYA OSORIO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PE PRESTACIONES SOCILAES DEL MAGISTERIO se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial […]».

De acuerdo con lo anterior, se advierte que para los docentes se encuentra permitido percibir la pensión de jubilación y el salario, sin embargo, lo que no ha aceptado la jurisprudencia de esta Corporación es que un docente reciba dos pensiones ordinarias, tal como lo señaló Subsección A de la Sección Segunda, en sentencia de 3 de mayo de 2001, con radicación 2841-2000, al respecto sostuvo: «[…] es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria

de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante […]». Así pues, se advierte que, si bien los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, también es cierto que no podrán recibir dos pensiones ordinarias pues únicamente son compatibles la pensión gracia, la pensión ordinaria y el sueldo por el ejercicio de la profesión docente. Ahora bien, como ya se vio, a la demandante le son aplicables los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas que establecen con toda claridad que son incompatibles la pensión de invalidez y la pensión de jubilación. En efecto, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 indica: «[…] Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez 12

Rad: 25000 2342 000 2013 00669 01 (1682-2015)

Actor: MARÍA TERESA ANAYA OSORIO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PE PRESTACIONES SOCILAES DEL MAGISTERIO son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá

optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas […]» De igual manera el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, establece: «[…] ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. […]» Las anteriores disposiciones no dejan duda a la Sala acerca de la incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez, bien sea de origen común o profesional, tal como lo ha señalado en anteriores oportunidades13. 4.- Caso concreto En el expediente se encuentra probado lo siguiente: A la señora MARÍA TERESA ANAYA OSORIO se le reconoció pensión de invalidez mediante Resolución 5048 del 16 de diciembre de 2009, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá, al considerar14 que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral es del 96%, lo cual le da derecho a disfrutar de una pensión de invalidez equivalente al 100% del último salario devengado. Cuyo status fue adquirido el 10/07/2009 y efectiva a partir del 1/08/2009 (ff. 6 y s.s.). Mediante Resolución 6370 de 2013 la Secretaría de Educación de Bogotá negó la solicitud de pago concomitante de la pensión de jubilación junto con la pensión de invalidez, al señalarle a la peticionaria que eran incompatibles. (Folios 3 y 4 de

este cuaderno) De lo anterior, se colige que al vincularse la demandante antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables para el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de julio de 2016, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno: 1793-2015; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A sentencia de 18 de febrero de 2016, número interno: 24152013. 14 De acuerdo al informe expedido por Médicos Asociados S.A y plasmado en los considerando de la Resolución 5948 de 16 de diciembre de 200913

Rad: 25000 2342 000 2013 00669 01 (1682-2015)

Actor: MARÍA TERESA ANAYA OSORIO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PE PRESTACIONES SOCILAES DEL MAGISTERIO y 1848 de 1969, normas éstas que consagran la incompatibilidad de las citadas prestaciones, de tal manera que la decisión de la administración de negarle a la actora el reconocimiento de la pensión de jubilación por ser incompatible con la de invalidez que ya tiene reconocida, en manera alguna desconoce sus derechos adquiridos, puesto que ninguna disposición permite el goce de ambas presta