CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06962-01(2680-19)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA LEY / PRINCIPIO

DE FAVORABILIDAD

[E]n materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional. […] [E]sta Corporación ha señalado que el principio de favorabilidad debe emplearse respetando el de inescindibilidad de la ley, el cual consiste en que la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 1211 de 1990 – ARTÍCULO 189 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 190

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06962-01(2680-19)

Actor: ROSA ODILIA QUIROZ DE ARIZA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: IMPROCEDENCIA DE APLICAR LA LEY 100 DE 1993 DE

MANERA RETROSPECTIVA PARA EFECTOS DE RECONOCER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 6 de septiembre de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Rosa Odilia Quiroz Ariza en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 1 Informe visible a folio 248.

1. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Rosa Odilia Quiroz Ariza, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio OFI1283399MDSGDAGPS-1.10 de 6 de septiembre de 2012, por medio del cual la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con ocasión al fallecimiento de su hijo, el señor Julio Cesar Ariza Quiroz (q.e.p.d.). Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho

solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho en calidad de madre del señor Julio Cesar Ariza Quiroz (q.e.p.d.) desde el 27 de diciembre de 1992, fecha en que éste falleció; y, (ii) dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 195 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así: El señor Julio Cesar Ariza Quiroz (q.e.p.d.) estuvo vinculado como Soldado Voluntario en el Ejército Nacional desde el 1º de enero de 1992 al 27 de noviembre de 1992, fecha en que falleció por ahogamiento por inmersión y fue calificada como accidente en misión del servicio “(…) cuando efectuaba un movimiento de infiltración por el rio Guamuez a la altura de la vereda Villa Victoria jurisdicción del municipio Puesto Asís, Putumayo, el bote en el que viajaba un destacamento naufragó al colisionar contra un tronco que arrastraba la corriente (…)”4. Según el Registro Civil de Nacimiento del señor Julio Cesar Ariza Quiroz (q.e.p.d.), la señora Rosa Odilia Quiroz Ariza figura como su madre. El 21 de agosto de 2012 la señora Rosa Odilia Quiroz Ariza solicitó al Ministro de Defensa el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, por medio del Oficio OFI12-83399MDSGDAGPS-1.10 de 6 de septiembre de 2012 le

fue negada tal solicitud bajo el entendido de que el artículo Decreto 2778 de 19685 no establecía reconocimiento y pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42 y 48; de la Ley 100 de 1993, los artículos 46, 47 y 48; de la Ley 797 de 2003, artículos 11 y 12; y el Decreto Reglamentario 4433 de 2004. 2 Demanda visible a folios 15 a 25 del expediente. 3 El abogado Juan Guillermo Rincón Serrano. 4 Información tomada del Informe administrativo por muerte, visible a folio 35 del expediente. 5 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…)”. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque: Desconoce los mandatos expresos e imperativos de la Constitución que garantizan la vigencia de un orden justo y los reiterados precedentes jurisprudenciales que al respecto han adoptado la aplicación retrospectiva de normas pensionales de manera que sean más favorables para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Adicionalmente, los regímenes pensiónales especiales, como los contemplados en los Decretos 1211, 1212, 1213, 1214 de 1990 y 4433 de 2004; deberían garantizar

a los trabajadores amparados, una mayor protección y no un trato discriminatorio, en cuyo caso es necesario aplicar por lo menos la reglamentación general. Al respecto señaló que el artículo 53 de la Constitución Política establece que se debe aplicar el principio de favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho Indicó que al negar la pensión de sobreviviente en los términos que establece la Ley 100 de 1993 no solo se desconoce una norma legal vigente de obligatorio cumplimiento, sino las pautas de la hermenéutica jurídica sobre interpretación de la Ley. 1.3 Contestación de la demanda6. El Ministerio de Defensa, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: Afirmó que en el acto acusado se estableció que la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes porque el causante, quien se encontraba prestando sus servicios al Ejército Nacional, era beneficiario del Decreto 2778 de 19687, el cual, no estableció el reconocimiento y pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales. Si bien la Ley 100 de 1993 desarrolló principios de favorabilidad e igualdad, el artículo 279 ibídem dispuso que esta norma no sería aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, lo que significa que en materia pensional y de salud se seguirán rigiendo por las normas de carácter especial. No existe una discriminación entre el régimen especial de la Policía Nacional y el régimen general de la Ley 100 de 1993, pues las prestaciones a que hacen

referencia en cada uno de los sistemas se encuentran calculadas de manera distinta y en cada caso existen compensaciones diferentes que imposibilitan aplicar un mismo patrón de medición. Ciertamente, a pesar de que el tiempo de servicio en la Ejército Nacional es más estricto con miras a obtener la pensión de sobrevivientes por parte de los beneficiarios del agente muerto en actividad, es claro que el régimen de la Fuerza Pública presenta ventajas que no tienen los beneficiarios en el régimen general. 1.4 La sentencia apelada8. 6 Visible a folios 75 a 92 del expediente. 7 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…)”. 8 Folios 208 a 212 del expediente. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Si bien la fuerza pública cuenta con un régimen pensional especial, la parte actora solicitó el reconocimiento de suspensión bajo el régimen más conveniente para su caso, en aplicación del principio de favorabilidad contenida en el artículo 53 de la Constitución Política9. Pese lo anterior, dentro del plenario se observa que la fecha de fallecimiento del señor Julio César Ariza Quiroz (q.e.p.d.) fue el 27 de noviembre de 1992, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 199310, por lo tanto, no se puede aplicar la misma; además, tampoco cumple con los

requisitos establecidos en el artículo 190 del Decreto 1211 de 199011 para poder acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicitar la demandante No es posible que la señora Rosa Odilia Quiroz de Ariza y tenga derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de quien fuera su hijo, el señor Julio Cesar Ariza Quiroz (q.e.p.d.). 1.5El recurso de apelación12. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación: Señaló que existen varias sentencias del Consejo de Estado en donde se han reconocido pensiones de sobreviviente aplicando el principio de favorabilidad y la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, luego entonces no hay porque negar el reconocimiento de la citada prestación, máxime cuando la demandante es un sujeto de especial protección dado su cuadro médico y acredita todos los requisitos para la obtención de esta.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: ¿Si es posible conceder la pensión de sobrevivientes a la señora Rosa Odilia Quiroz de Ariza, por la muerte del señor Julio Cesar Ariza Quiroz

(q.e.p.d.), atendiendo el principio de favorabilidad aplicando de forma 9 “(…) ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a

la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…)”. 10 “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…). 11 “(…) Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (…)”. 12 Visible a folios 223 a 231 del expediente. retrospectiva la Ley 100 de 1993, a un hecho acaecido antes de su expedición y entrada en vigor? Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) marco legal de la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública; (ii) marco jurisprudencial sobre la pensión de sobrevivientes; (iii) y, del caso en concreto i) Del marco legal de la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública. El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las

Fuerzas Militares”, en el artículo 8° estableció algunas prestaciones de carácter económico a favor de los soldados que en servicio activo mueren “por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público”. Al respecto, la norma en referencia preceptúa: “(…) ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. (…)”. Por su parte, en el Capítulo V del Decreto 1211 de 1990 se determinó las prestaciones por causa de muerte a las que tienen derecho los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios. El artículo 189 de este

Decreto, indicó que: “(…) A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a). A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b). Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c). Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d). Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. (…)”. Posteriormente, la Ley 447 de 1998, dispuso en su artículo 1°, que “(…) a partir de

la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes (…)”. Así mismo, dicha ley estableció en su artículo 5° que “(…) serán llamados a recibir los rendimientos del causante, los ascendientes o padres adoptivos según se registre en el formulario de incorporación. En segundo orden, previa justificación de haber excluido a ascendientes o padres adoptivos del primer orden, se otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 (…)”. Y estableció que, “(…) como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto Administrativo del reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva (…)”. Con posterioridad se dictó la Ley 923 de 2004 “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la

Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. Esta Ley, en el artículo 3 estableció los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez, en los siguientes términos: “(…) Artículo 3. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio. En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo

curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública (…)” La Ley marco 923 de 2004, extendió sus efectos para el reconocimiento pensional de invalidez y sobrevivientes a los hechos ocurridos en servicio o simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, en su artículo 6 que en su tenor literal reza: “(…) ARTÍCULO 6o. El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley (…)”. Al día siguiente de la expedición de la Ley 923, el gobierno nacional dictó el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. En el artículo 1 se fija el campo de aplicación, en los siguientes términos: “(…) Artículo 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto (…)”. En el mismo Decreto se establece la normativa para la pensión de sobrevivientes de cada una de las Fuerzas que conforman la Fuerza Pública, entre las cuales se

encuentra la Policía Nacional, cuyo régimen pensional se estableció en el Titulo III y lo relativo a la pensión de sobrevivientes en el capítulo III de este Título diferenciando los requisitos para la pensión de sobrevivientes cuando la muerte se causa en actos especiales del servicio, actos de servicio y muerte en simple actividad. Así en el artículo 21 se establecieron los requisitos para la pensión de sobreviviente en simple actividad, en los siguientes términos: “Artículo 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. (…)”. ii) Antecedentes jurisprudenciales. El Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de abril de 201013, reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, pese a que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con base en

los siguientes argumentos: “(…) Si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua. (…)”. Este criterio jurisprudencial fue ratificado por esta Corporación en sentencia de 1° de noviembre 1º de 201214, que reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, no obstante, que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. Igualmente, en sentencia del 7 de febrero de 201315, señaló que, si bien existían regímenes pensionales anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se había admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas pueden resultar más favorables a sus pretensiones. Al respecto, consideró:

“(…) No obstante lo anterior, tal como lo afirmó la entidad demandada en el acto administrativo acusado, debe decirse que en el caso concreto el señor Carlos Mario Castro Hoyos al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional igual a 15 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su cónyuge supérstite, en los términos del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, desde el momento en que inició sus 13 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 14 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de

1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior. El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 15 Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 050012331000200801384 01 (0998-2012). labores como Agente de la referida institución, esto es, el 21 de abril de 1985 hasta su muerte, 24 de diciembre de 1992, transcurrieron 7 años, 9 meses y 11 días (fl. 8). Sin embargo, tal y como lo afirma la señora Donelly Caro Usuga en el escrito de la demanda, el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993 consagra en su artículo 46 la misma prestación pensional por sobrevivencia, cuyos requisitos resultan ser más favorables a su situación particular. Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el

artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto 1213 de 1990, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste a los 15 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los Agentes de la policía Nacional. En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los Agentes de la Policía Nacional y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones (…)” No obstante, en Sentencia del 25 de abril de 201316, el Consejo de Estado en Sala Plena de la Sección Segunda, rectificó expresamente su posición anterior e indicó que, si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando el régimen especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario el general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de este último. Pero también precisó, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. Al respecto, específicamente señaló: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación17 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no

satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) 17 Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-200400283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila,

radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es