CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06968-01(1990-16)-2017

DOCENTE – Incompatibilidad entre pensión de jubilación y salario / PROHIBICION DE EROGAR DOS ASIGNACIONES DEL TESORO PUBLICO – Excepciones / EXCEPCIÓN – No aplica a un educador en un cargo administrativo [R]efuerza las conclusiones de la Sala en cuanto a la naturaleza administrativa del cargo ocupado por el actor, el hecho que a través de la Resolución 1069 del 9 de abril de 2008, signada por el Secretario de Educación de Bogotá, se le reconoció y ordenó pagar una prima técnica equivalente al 50% de la asignación básica mensual; factor salarial que está limitado a quienes ejercen labores de dirección y de especial responsabilidad en las entidades oficiales, y que se contraen básicamente a los niveles directivo y asesor. Debe reiterar la Sala, que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, en especial para el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física, que es el caso sub júdice. Ahora, si bien no se trata del problema jurídico planteado, la Sala si revisó que para la época de los hechos el actor devengaba pensión gracia reconocida mediante la Resolución No. 772 de 2004, la cual fue reliquidada mediante la Resolución 45727 de 2011. En este orden de ideas, la Sala señala

que la función del docente es una labor que históricamente ha sido reconocida por su importancia frente a la sociedad y la responsabilidad que este tiene con respecto a los educandos, tanto es así que se ha permitido que tenga la excepción de poder trabajar en la docencia aun recibiendo pensión gracia, precisamente, para enaltecer la misma, no obstante no se puede confundir la función del docente, con la que realice un educador en un cargo administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1278 DE 2002 / DECRETO EXTRAORDINRIO 2277 DE 1979 / LEY 60 DE 1993 – ARTICULO 6 / LEY 4 DE 1992 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 64 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 128 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06968-01(1990-16)

Actor: WILBOR MOSQUERA ARBOLEDA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

(FONPREMAG)- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C.

Tema: Compatibilidad entre Pensión de jubilación y sueldo.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 09 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que negó las pretensiones de la demanda.

I.ANTECEDENTES.

1.1 Pretensiones2. El señor Wilbor Mosquera Arboleda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 1995 del 11 de mayo de 2010 en cuya virtud se suspendió el pago de su Pensión de Jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó: i) el pago de las mesadas pensionales dejadas de percibir por la suspensión ordenada por la Resolución No. 1995 del 11 de mayo de 2010; ii) que se ajusten a valor presente conforme al IPC; iii) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios conforme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; iv) dar cumplimiento al fallo en los términos previstos en el artículo 192 ibidem; y v) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2 Fundamentos fácticos3. La Sala resume los hechos expuestos por la parte demandante de la siguiente manera: 1 El proceso ingreso al Despacho para fallo el 9 de junio de 2017 (folio 218 cuaderno principal) 2 Folio 20. 3 Folios 20 y 21. Señaló, que a través de la Resolución No. 006214 del 27 de octubre de 2008, el Fondo de Prestaciones del Magisterio le reconoció pensión vitalicia de jubilación al actor en cuantía de $2.095.373 efectiva a partir del 30 de diciembre de 2007.

Precisó, que a través de la Resolución No. 928 del 31 de marzo de 2008, expedida por el Secretario de Educación de Bogotá D.C., el demandante fue nombrado como Gerente 039-04, ubicado en Cadel Usme, Nivel Local, perteneciente a la planta de personal administrativo de la dependencia mencionada, tomando posesión el 1º de abril de 2008. Sostuvo que, a solicitud del actor, por medio de la Resolución No. 1995 de 11 de mayo de 2010, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en la incompatibilidad para devengar más de una asignación del erario conforme al artículo 128 de la Constitución Política y por no encontrarse inmerso en las excepciones consagradas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, suspendió el pago de la mesada pensional, a partir del 1º de abril de 2008 y por el tiempo que dure su nombramiento. Indicó, que por medio de Resolución No. 703 de 30 de marzo de 2012, el Secretario de Educación del Distrito de Bogotá aceptó la renuncia del demandante al cargo de Director Técnico, código 009 Grado 05 de la Dirección Local de Educación, a partir del 2 de mayo de 2012. Comentó, que por lo anterior el promotor del proceso solicitó la revocatoria del acto administrativo que ordenó la suspensión del pago de su mesada pensional, y adicionalmente reclamó que le fueran cancelados los valores dejados de percibir en el periodo comprendido entre 1º de abril de 2008 a 1º de mayo de 2012, petición que le fue

negada a través de la resolución acusada. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación. El apoderado de la parte demandante citó como disposiciones vulneradas las siguientes: Los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 46, 48, 53, 58, y 336 de la Constitución Política; el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992; el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; Ley 100 de 1993; Ley 812 de 2003 y Acto Legislativo 01 de 2005. Manifestó que debido a que se encuentra dentro de la categoría de docente nacionalizado, frente a éstos, existe compatibilidad para percibir la pensión de jubilación y los sueldos, tal como lo señala la Ley 4ª de 1992, el Decreto 2277 de 1979, la Ley 91 de 1989 y las anteriores normas mencionadas; por lo que la negativa al pago de las mesadas pensionales mientras estuvo vinculado a la Secretaría de Educación de Bogotá, en los cargos de Gerente 039-04 y Director Técnico, código 009 Grado 05, desconoce el derecho que le asiste como educador a percibir los dos emolumentos. 1.4 Contestación de la demanda. La Nación-Ministerio de Educación-FONPREMAG contestó la demanda en la oportunidad de ley, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, para lo cual manifestó que de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, nadie podrá

recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley, como lo señala el artículo 19, literal g) de la Ley 4ª de 1992, esto es para los servidores oficiales docentes pensionados. En consecuencia, planteó que los docentes que adquirieron su pensión de jubilación con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley en mención, es decir, 18 de mayo de 1992, no podrán acogerse a dicha excepción, que justo es la situación del actor, quien solo hasta el 30 de diciembre de 2007, obtuvo el estatus pensional por virtud de la Resolución 006214 del 27 de octubre de 2008. 1.5 La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante sentencia del 9 de abril de 2015, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, para lo cual argumentó que la excepción del artículo 19, literal g) de la Ley 4ª de 1992, no puede ser aplicable al accionante, dado que se le reconoció la pensión de jubilación el 27 de octubre de 2008, con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma mencionada. De igual modo, sostuvo que el demandante ostentó el cargo de Gerente 039-04, perteneciente a la planta de la Secretaría de Educación de Bogotá, lo cual genera una incompatibilidad entre la pensión de jubilación recibida como docente y la asignación percibida como empleado administrativo de aquella dependencia, de manera que no se trata de honorarios por concepto de hora cátedra ni de asignación percibida como

docente. 1.6 Del recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación frente a la decisión del a quo, a efecto de que sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demandada, en sustento de su intención: Manifestó, que el a quo obvió las disposiciones normativas que permiten ubicar al demandante en un régimen exceptuado por estar cobijado por la Ley 91 de 1989, a través de la cual, se mantuvo el bloque jurídico pensional de que gozaba antes de la promulgación de la ley mencionada; y que a su vez, surgieron posteriormente diversas normas tales como la Ley 60 de 1993, que en su artículo 6º señaló que el régimen aplicable para docentes nacionales y nacionalizados, sería el consagrado en el Ley 91 de 1989 y las prestaciones en ella reconocidas, serían compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. Citó el artículo 279 segundo inciso de la Ley 100 de 1993, el cual exceptúa a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y dispone que las prestaciones a su cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración; sin embargo, destacó que el Tribunal de primera instancia se centró en el Decreto 2277 de 1979 el cual estableció los presupuestos para calificar los cargos administrativos, y puesto que el actor se desempeñó como Gerente 039-04, ubicado en el CADEL Usme, Nivel Local, estimó que no clasificaba como directivo docente; por lo que era necesario haber aplicado la regla consagrada en la Ley 153 de 1887 en su artículo 2º, según la cual, “la ley posterior prevalece sobre la ley anterior”.

1.7 Alegatos de la segunda instancia. La parte demandante presentó alegaciones de cierre, en los mismos términos registrados en el recurso de apelación. La parte demandada guardó silencio. 1.8 Concepto del Ministerio Público. El delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, se abstuvo de emitir concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se fija el siguiente: 2.1 Problema Jurídico. El problema jurídico se circunscribe, de conformidad con la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación a: Determinar si en el presente asunto existe compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida al actor mediante la Resolución No. 006214 del 27 de octubre de 2008 y la asignación devengada en virtud del nombramiento como Gerente 039-04 de la Secretaría de Educación Bogotá D.C.; o si por el contrario, son incompatibles, como lo concluyó el a quo en la sentencia de primera instancia. Para resolverlo, la Sala analizará, i) Fundamento normativo de la prohibición de doble erogación con cargo al erario; ii) el estudio del caso concreto. 2.1.1 Fundamento normativo de la prohibición de doble erogación con cargo al erario. Desde la Constitución de 1886 en el artículo 644 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir

más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de 4 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Consagra la anterior disposición constitucional, la imposibilidad de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones. Con respecto a la regulación del régimen pensional de los docentes, la Ley 91 de 1989, crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en su artículo 15 señaló diversas disposiciones para el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990. Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 19925, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las

siguientes asignaciones: (...) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de 5 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante esta Corporación, en pronunciamiento del 02 de agosto de 19966, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado. Posteriormente, en providencia del 04 de diciembre de 2008, esta Sala con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve7, refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los

docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario. La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 8 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 19939, se hizo uso del criterio de interpretación, “Lex posterior derogat priori”, para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea, esta misma Sala precisó: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996. C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación No. 0500-1233-1000-2005-03811-01

(2527-07). 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 9 “Artículo 6º.- Administración del personal.(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo. (…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199210 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5

del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”. La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados. (…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, además, su vinculación es anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002, que sí la restringió.” 11 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que éstos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley sueldo y pensión. En este orden de ideas, bajo los fundamentos anteriores, la normatividad analizada, refiere exclusivamente a la función de docentes y resalta que debe efectuarse un análisis 10 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Radicación No. 05001-23-31-0002004-03824-01 (217008)

1. conjunto de las disposiciones que regulan su actividad.

Se observa que en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 primó en virtud de la aplicación del criterio de ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. Ahora bien, en otra oportunidad, esta Sala, en providencia del 15 de septiembre de 201112 sostuvo que aquellos docentes que presten sus servicios institucionales y se les haya reconocido una pensión de jubilación, podrán percibir otra asignación, siempre que estén desempeñándose como tal hasta su retiro, razonando así: “De acuerdo con las normas trascritas, debe decirse que no es posible percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y mucho menos desempeñar simultáneamente dos empleos públicos. No obstante lo anterior, en punto de la actividad docente, se exceptúan de dicha prohibición, en primer lugar, los honorarios por concepto de hora cátedra, los cuales resultan compatibles con el ejercicio del empleo de educador y, en segundo lugar, las asignaciones de que gocen los docentes oficiales pensionados, en los términos de la Leyes 4 de 1992 y 60 de

1993. (…) Así las cosas, debe concluirse que tanto en vigencia de la Constitución

Política de 1886 como del régimen constitucional vigente, Constitución Política de 1991, a los docentes oficiales les ha estado vedado desempeñar de manera simultánea dos empleos que impliquen el ejercicio de su labor en tiempo completo. En efecto, sólo les está permitido desempeñar aparte de una vinculación de tiempo completo la cátedra, por horas, esto es, únicamente pueden percibir el salario por la actividad docente de tiempo completo y los honorarios causados por las horas cátedras, a fin de no incurrir en la prohibición constitucional y legal antes referida. (…) Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta que el artículo 32 4 de l 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. 15 de septiembre de 2011, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación No. 680012315000200202200 01 (1803-2008). 4 “ARTICULO 32. CARÁCTER DOCENTE. Tienen carácter docente y en consecuencia deben ser provistos con educadores escalafonados, los cargos directivos que se señalan a continuación o los que tengan Decreto 2277 de 1979 le atribuye el carácter docente al empleo de “Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media” debe decirse que a partir de su vinculación como Rector del Colegio departamental de Santo Tomas, del municipio de Zapatoca, Santander, el señor Gustavo Alejandro Durán Herrera, no se encontraba incurso en la prohibición constitucional y legal de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, toda vez que, como quedó visto en precedencia, la

Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Dicho en otros términos, mantuvo la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan, disfrutar de dicha prestación y, continuar laborado hasta su retiro definitivo.” (negrillas y subrayas fuera de texto original). En la misma línea, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 201413 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tienehasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” En consecuencia, se evidencia que frente a la actividad de docentes, es compatible percibir una pensión y a su vez recibir honorarios por concepto de hora cátedra y aquellas asignaciones de las cuales gocen los educadores oficiales pensionados conforme a lo establecido en las Leyes 4ª de 1992 y 60 de 1993, para lo cual, el Estatuto Docente contenido en el Decreto 2277 de 1979 determina claramente en su Capítulo IV (Carrera docente) artículo 3214 describe qué cargos

funciones equivalentes: a). Director de escuela o concentración escolar; b). Coordinador o prefecto de establecimiento; c). Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media; d). Jefe o Director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos; e). Supervisor o inspector de educación” 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Radicación No. 68001-23-31-000-201100276-01 (4268-13). 14 “Artículo 32º.- Carácter docente. Tiene carácter docente y en consecuencia deben ser provistos con educadores escalafonados, los cargos directivos que se señalan a continuación, o los que tengan funciones tienen tal carácter y en el artículo 3515 los que son asumidos como administrativos. 2.1.2 Del análisis probatorio y de la solución del caso concreto. Atendiendo las conclusiones alcanzadas en el capítulo anterior, procederá la Sala al análisis de la situación fáctica que provocó el reconocimiento de la pensión del demandante, y el desempeño de éste en los empleos en donde con posterioridad fue designado, a efecto de esclarecer si tiene el derecho pretendido. De la cédula de ciudadanía se establece que el señor Wilbor Mosquera Arboleda nació el 29 de diciembre de 195216. Prestó sus servicios en la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., desde el 22 de julio de 1980, con vinculación vigente17 al momento del reconocimiento de la pensión

de jubilación; dicha pensión como docente fue reconocida a través de la Resolución No. 006214 del 27 de octubre de 2008, signada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en cuantía de $2.095.373, efectiva a partir del 30 de diciembre de 200718. Mediante Resolución No. 928 del 31 de marzo de 200819, el actor fue nombrado en el cargo de Gerente 039-04, ubicado en el Cadel Usme, Nivel local, perteneciente a la planta del personal administrativo de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. A través de Resolución No. 972 del 03 de abril de 200820 la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., concede al demandante una comisión para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, señalando que de conformidad con el artículo 66 del Decreto Ley 2277 de 1979, el educador escalafonado puede ser equivalentes: a. Director de escuela o concentración escolar; b. Coordinador o prefecto de establecimiento; c. Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media; d. Jefe o Director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos; e) Supervisor o inspector de educación. Ver: Ley 115 de 1994 Artículo 126 y ss” 15 “Artículo 35º.- Cargos administrativos. Los cargos directivos de la educación oficial no previstos en el artículo 32, tiene carácter administrativo y sus titulares se regirán por las normas aplicables a los demás empleados públicos.” 16 Folio 10. 17 Folio 18.

18 Folio 18. 19 Folio 136. 20 Folios 134 y 135. comisionado para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, y por lo tanto se desempañará como Gerente 039-04, ubicado en el Cadel Usme, Nivel local, perteneciente a la planta del personal administrativo de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. Por medio de Acta No. 018 de 29 de octubre de 200921, el actor tomó posesión del cargo de Director Técnico 009-05 de la Planta Globalizada de la Secretaría de Educación. En este punto, en cuanto al cargo desempeñado por el demandante, encuentra la Sala que fue incluido dentro de la reestructuración dispuesta mediante Decreto 331 del 06 de octubre de 200822 de la Secretaría de Educación del Distrito, el cual modificó la planta administrativa de la misma y en su artículo 1º suprimió, entre otros, el cargo administrativo de Gerente Código 039 Grado 04 y se crearon algunos empleos señalados en el artículo 2º, entre ellos, el de Director Técnico Código 009 Grado 05 perteneciente al Nivel Directivo, por lo que a partir de dicho momento fue el cargo ocupado por aquel. Mediante solicitud de suspensión de la mesada pensional por parte del actor del 22 de enero de 2009, se expide la Resolución No. 1995 de 11 de mayo de 201023, a través de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en la incompatibilidad para devengar más de una asignación con cargo al erario, señalada en el artículo 128 de la Constitución Política y por no encontrarse inmerso en las excepciones

consagradas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, suspendió el pago de la mesada pensional, a partir del 1º de abril de 2008 y por el tiempo que dure su nombramiento. Por medio de Resolución No. 703 de 30 de marzo de 201224, el Secretario de Educación del Distrito aceptó la renuncia al cargo de Director Técnico, código 009 Grado 05 de la Dirección Local de Educación, la cual hace parte de la planta de la Secretaría de Educación, a partir del 2 de mayo de 2012. 21 Folio 196. 22 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=33026 23 Folio 15 y 16. 24 Folio 19. Se establece a través de la prueba que el docente demandante fue nombrado en comisión mediante la Resolución No. 972 del 03 de abril de 2008, para ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción, y revisadas las funciones del cargo no cumplía funciones de docente ni de directivo docente, sino de carácter administrativo, las cuales no se enmarcan dentro de la compatibilidad posible para los docentes entre pensión y salario. A efectos de esclarecer la situación del docente demandante, habrá que analizar a través del Manual de Funciones las contenidas para el cargo de D