CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06974-01(2847-18)

PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES A DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Configuración

[L]e asiste razón a la entidad territorial en lo que a la falta de legitimación en la causa por pasiva se refiere, puesto que, aunque intervino en el trámite administrativo, su labor se limitó a proferir el proyecto del acto que debía ser aprobado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que pudiera decidir sobre él sin su autorización. Significa que no actuó en nombre propio y con independencia, por lo que no es la llamada a responder por el pago de las prestaciones sociales de los docentes. En efecto, tal como se explicó en el marco normativo de esta providencia, las entidades territoriales intervienen en la expedición de los actos administrativos que reconocen o niegan las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en calidad de intermediarias y en representación de este último, sin que pueda reconocer el derecho sin su autorización. Además, quedó claro que es el Fomag el que debe responder por el pago de la pensión, dado que la Ley 91 de 1989 le designó esa responsabilidad. Así pues, no puede condenarse a la entidad territorial a pagar la reliquidación de la prestación social, pues la afiliación al fondo pensional es precisamente para cubrir este riesgo y, de hacerlo, se le impondría una carga que le corresponde asumir al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por así mandarlo el artículo 5.° de la Ley 91 de 1989.

FUENTE FORMAL: LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 5 / LEY 91 DE 1989

CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en

materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la Secretaría de Educación de Bogotá, toda vez que, el recurso fue resuelto en su favor, gracias a lo cual la sentencia se modificará. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06974-01(2847-18)

Actor: WILBOR MOSQUERA ARBOLEDA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Reliquidación pensión SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Secretaría de Educación de Bogotá, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Wilbor Mosquera Arboleda formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 4579 del 9 de septiembre 2013, expedida por

la directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D. C., por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales percibidos tanto en el cargo de gerente del Cadel 039-04, como el de docente grado 14, devengados en el último año de

servicio, esto es, entre el 1º de junio de 2011 y el 31 de mayo de 2012, con los correspondientes ajustes de ley, desde la fecha en que se retiró definitivamente del servicio; ii) pagar los intereses moratorios en concordancia con el artículo 192 del CPACA; iii) condenar en costas a la demandada y iv) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo reglado en el artículo ibidem. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: i) El señor Wilbor Mosquera Arboleda prestó sus servicios en propiedad a la Secretaría de Educación de Bogotá D. C. desde el 22 de julio de 1980. ii) El 29 de diciembre de 2007, cumplió con los requisitos para pensionarse establecidos en la Ley 33 de 1985. iii) Mediante la Resolución 6214 del 27 de octubre de 2008, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció una pensión vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 30 de diciembre de 2007. iv) A través de la Resolución 1196 del 23 de mayo de 2012, el secretario de Educación de Bogotá le aceptó la renuncia al cargo de coordinador del Colegio Manuela Ayala de Gaitán, a partir del 1º de junio de 2012. v) El 10 de agosto de 2012, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la reliquidación de su pensión por retiro definitivo del servicio, petición que fue despachada desfavorablemente a través de la Resolución 4579 del 9 de septiembre de 2013.

1. El monto de la pensión reconocida en la Resolución 4579 de 2013, corresponde a lo devengado como educador, desconociendo lo percibido como director técnico en el último año de servicio, por ello le asiste derecho a la reliquidación de su prestación. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 46, 48, 53, 58 y 336 de la Constitución Política. Así mismo invocó como violadas las Leyes 33 y 62 de 1985; 71 de 1988; 91 de 1989 y 812 de 2003 y el Decreto 1160 de 1989.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoció con su actuar las normas que disponen que deben ser tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, al computar solamente lo percibido como docente, desestimando los demás factores que recibió como director técnico tales como gastos de representación mensual, primas de antigüedad, técnica, semestral, vacaciones y navidad, bonificación anual de servicios y bonificación por recreación. ii) En el caso del demandante se dieron todos los presupuestos para que el Fomag estableciera y aplicara la normatividad que regula su solicitud y procediera a reliquidar su prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Como apoyo de su argumentación el demandante citó la sentencia de unificación

de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, expediente: 0112-2009 M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1.2. Contestación de la demanda Ni la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni Bogotá D. C., Secretaría de Educación presentaron escrito de contestación de la demanda.1 1.3. La audiencia inicial El 6 de octubre de 2015, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.2 En la etapa de saneamiento la apoderada de Bogotá D. C., Secretaría de Educación, solicitó la nulidad de todo lo actuado por indebida notificación. Al correr traslado de dicha solicitud a la apoderada del demandante esta indicó que no era relevante la participación del referido ente en el proceso. Al resolver la solicitud, el magistrado instructor del proceso señaló que la resolución demandada fue proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá por delegación de la Nación, debido a ello, la secretaría del tribunal notificó a la entidad territorial, pues esta cuenta con la delegación otorgada por medio de los Decretos 203 de 2005 y 655 de 2011, lo que garantizó su derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, denegó la solicitud de nulidad deprecada. A continuación, fijó el litigio de la siguiente manera: Principal. Se centra en establecer si le asiste el derecho al docentedirectivo, Wilbor Mosquera Arboleda, quien adquirió el estatus pensional el 29 de diciembre

de 2007, le fue suspendida la pensión y permaneció en servicio hasta el 30 de mayo 2012, a qué se le reliquide la pensión reconocida mediante 006214 del 27 de octubre de 2008, (sic) con todo lo devengado en el último año de servicio como directivo docente. Secundario. en caso afirmativo desde cuándo? 1.4. La sentencia apelada 1 Folio 115. 2 Folios 198 y 199. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia escrita proferida el 25 de enero de 2018,3 declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó al Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá D. C., «a quien corresponda», reliquidar la prestación pensional con sustento en las siguientes consideraciones: i) Al encontrarse amparada la pensión del actor por lo previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, el ente de previsión además de definir la mesada pensional en el 75% del salario base de liquidación del último año, como bien lo realizó en su momento, debió incluir todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibía el servidor como retribución de su labor. ii) El demandante se retiró efectivamente del servicio a partir del 1º de junio de 2012 y en el último año de servicios devengó en forma proporcional los factores de asignación básica, prima de antigüedad, prima semestral, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación y vacaciones en

dinero. iii) De los referidos factores únicamente constituyen factor salarial la bonificación por servicios prestados y las primas de vacaciones, navidad, semestral y antigüedad y en ese orden, procede ordenar la reliquidación de la prestación incluyendo estos. 1.5. El recurso de apelación El Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación, interpuso recurso de apelación4 contra la sentencia de primera instancia y pidió que fuera revocada en lo que le es desfavorable a dicha entidad. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) Los artículos 81 de la Ley 812 de 2003, 2 y 3 de la Ley 91 de 1989 y el parágrafo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, establecieron que la encargada de asumir el pago de las pensiones de los docentes es la Nación, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3 Folios 471 a 477. Con ponencia del magistrado Alberto Espinosa Bolaños. 4 Folios 489 a 491.

1. La Secretaría de Educación de Bogotá D. C. expidió el acto administrativo demandado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005. Así, su actuación se limitó a la elaboración de este; empero, su aprobación está a cargo de la Nación y, a quien corresponde el pago de la prestación social de concederse, es al Fomag. iv) Así las cosas, dicha entidad no es la que debe responder por el pago de la reliquidación reconocida, por cuanto carece de legitimación en la causa por

pasiva, no solo porque las llamadas a responder serian Fomag y la Fiduprevisora como administradora de la cuenta especial, sino porque el ente territorial solo está obligado a la elaboración y remisión del acto administrativo, bajo supervisión y aprobación del Fomag. v) En ese orden solicitó la desvinculación de la Secretaría de Educación Distrital del presente trámite. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1 El demandante El señor Wilbor Mosquera Arboleda, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos esbozados en el escrito de demanda.5 1.6.2. La demandada Ni el Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni la Secretaría de Educación de Bogotá D. C. se pronunciaron en esta etapa procesal. 1.7. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 5 Memorial visible en el índice 22 529de la plataforma SAMAI. 6 Folio 529.

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el Distrito de Bogotá, Secretaría de Educación, está o no legitimado para responder por el pago de la reliquidación de la pensión de vejez que fue reconocida en primera instancia al demandante. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial Entidad que debe asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes.

La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social General en Pensiones.

En el artículo 279 7 ibidem exceptuó de su aplicación, entre otros, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que estos, en lo que al reconocimiento pensional se refiere, siguieron regidos por la normativa anterior a la expedición de dicha ley. Ahora, en lo que se refiere a la entidad competente para reconocer y pagar las pensiones de jubilación del personal docente, es pertinente señalar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación en la cual recae la obligación de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y, por ende, su pago. El artículo 5.° ibidem lo reguló en los siguientes términos: Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del

Fondo.

3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además 7 «Artículo 275. […] <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas

prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.» pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.

4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes.

5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

La Ley 91 de 1989 también dispuso que, a partir de su promulgación (29 de diciembre), los docentes nacionales, nacionalizados y los territoriales quedarían afiliados automáticamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En lo que respecta al manejo de los recursos del mencionado fondo, constituidos, entre otros, por los aportes que deben hacer sus afiliados en los términos del artículo 8.° ibidem, el artículo 3 ib. ordenó al gobierno nacional la celebración de un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria estatal o mixta para su administración. Con posterioridad, se expidió La Ley 962 de 2005 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». Esta normativa en el artículo 56 reguló el trámite que debe surtirse por parte de los docentes cuando pretendan el

reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales. La norma dispuso lo siguiente: Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales Del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. De esta manera, para que proceda el pago de las prestaciones sociales por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se debía i) elaborar el proyecto de resolución por el secretario de educación de la entidad territorial en la que se encuentre vinculado el docente; y ii) aprobar el proyecto por el administrador del fondo referido. En tal medida «El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de Educación de la entidad territorial»; no obstante, debe ser previamente aprobada por el fondo. El procedimiento referido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005, norma que en sus artículos 2, 3, 4 y 5 reguló lo 8 siguiente: Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial

certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite. Artículo 3°.Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos

contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del 8 La norma fue compilada por el Decreto 1075 de 2015 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.» reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo. Artículo 4°.Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad

fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. (Negrilla fuera del texto original). De conformidad con lo expuesto, la solicitud de reconocimiento pensional de los docentes se debe radicar ante la secretaría de educación de la entidad territorial donde presta el servicio. Luego, corresponde a esta última elaborar el proyecto de acto administrativo que decida sobre lo pedido y remitirlo a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que lo apruebe o no. Culminado este trámite, las secretarías de educación, previo el concepto de la Fiduciaria y con respeto de él, le compete suscribir el acto administrativo definitivo que resuelva la situación del peticionario. Significa lo anterior que en el trámite reconocimiento intervienen tanto la entidad territorial como la fiduciaria; no obstante, la primera solo puede acceder al derecho si esta última así lo aprueba. Ello permite concluir que el papel de las secretarías de educación es de medio, en la medida que actúa en representación del Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad a quién sí le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. La no actuación en nombre propio de parte de las entidades territoriales, trae como consecuencia que no sean las llamadas a responder cuando se trate de las peticiones de prestaciones sociales que debe sufragar el fondo mencionado. De ser así, se estaría ante la imposición de una carga que, por expreso mandato de

la Ley 91 de 1989, corresponde asumir a este. Ese ha sido el criterio de esta Sala en varias providencias en las que se ha discutido el deber de los entes territoriales en este aspecto. Así sobre el particular se ha dicho lo siguiente: En efecto, las secretarías de educación de las entidades territoriales únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento, en virtud de los artículos 2 a 4 del Decreto 2831 de 2005, atrás transcritos para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el FNPSM el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emane. Colofón de lo anterior, en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho, promovidos ante esta jurisdicción contra el FNPSM, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales9. Adicionalmente las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación de los entes certificados, radican única y exclusivamente en la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Posición similar a la invocada en la sentencia a la que hizo referencia el Ministerio Público en el recurso de apelación presentado10.

En conclusión: No le asiste legitimación en la causa por pasiva al Departamento de Cundinamarca, y en consecuencia es evidente la necesidad de declarar probado el medio de defensa propuesto y desvincularlo del presente trámite

judicial.11 De acuerdo con lo expuesto, si bien las entidades territoriales intervienen en la expedición de los actos administrativos que reconocen o niegan las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo hace en calidad de medio, de intermediario y en representación de este último; empero, no es quien debe responder por el pago de lo reconocido, dado que la Ley 91 de 1989 fue clara en designar esa responsabilidad en el fondo referido. 2.3. Hechos probados 9 Ver entre otras las siguientes providencias: auto del 26 de abril de 2018 radicado: 68-001-23-33000-2015-00739-01 (0743-2016) MP William Hernández Gómez. En las sentencias del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo (i) de la subsección A: CP Luis Rafael Vergara Quintero del 2 de julio de 2015, Expediente: 25000-23-25-000-2012-00262-01(0836-13). CP William Hernández Gómez del 12 de julio de 2017 Expediente: 08001-23-33-000-2012-0040001(1874-14). (ii) de la subsección B con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve del 5 de diciembre de 2013 Expediente: 25000-23-25-000-2009-00467-01(2769-12) y expediente: 05001233100020050421801 (2713-2013), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez del 8 de septiembre de 2016 Expediente: 15001-23-33-000-2013-00082-01(1530-14) y expediente:

41001-23-33-000-2015-00686-01(4155-16). 10 Sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014) CP William Hernández Gómez, en donde abordó el problema jurídico relacionado con cuál era la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes, donde se concluyó que era el FNPSM. 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 25000-23-42-000-201501243-01(2620-17) C. P. William Hernández Gómez. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El señor Wilbor Mosquera Arboleda nació el 29 de diciembre de 1952, según consta en s