CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06986-01(0231-18)-2018

JORNADA DE TRABAJO – Concepto / JORNADA DE TRABAJO – Duración / JORNADA DE TRABAJO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES – Regulación legal Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento. Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. (…). El régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien, dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el marco normativo de la jornada de trabajo de los servidores públicos del orden territorial: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de agosto de 2006, C.P.: Ana Margarita Olaya Forero, rad.: 562205.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 33

RECARGO NOCTURNO – Procedencia El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas

y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. TRABAJO EN DOMINICALES O FESTIVOS – Remuneración / DESCANSO COMPENSATORIO – Remuneración El trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. (…). La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 39

TRABAJO SUPLEMENTARIO / JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO –

Procedencia / JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO – Regulación legal / TRABAJO SUPLEMENTARIO – Reconocimiento y pago de horas extras. Requisitos Se denomina así a la jornada que excede la jornada ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) que el empleado pertenezca a los niveles técnicoasistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; (ii) que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; (iii) su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas; (iv) no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales; (v) las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; (vi) si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago; (vii) son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

JORNADA DE TRABAJO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DEL

DISTRITO CAPITAL – Regulación legal La Sala reitera el criterio jurisprudencial expresado por la Sección al señalar que a falta de regulación especial sobre la jornada laboral de los bomberos, regirá la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales, tal y como se desprende del referido Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar derechos del empleado expuesto a dicha actividad como la justa remuneración de su labor por trabajar en jornadas que superan la ordinaria.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de octubre de 2013, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad.:

1051-13. HORAS EXTRAS EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DEL DISTRITO CAPOTAL – Reconocimiento de máximo cincuenta (50) horas extras al mes / TIEMPO COMPENSATORIO – El que exceda el máximo de horas extras que se puede remunerar al mes / TIEMPO COMPENSATORIO – Homologado con el disfrute de quince (15) días de descanso al mes Como en el presente asunto el actor laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que el actor tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de 1 día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso. Ahora bien, como se demostró que el actor, en atención a los turnos desarrollados, disfrutaba de 15

días de descanso al mes, concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado al actor por la entidad demandada, con los 15 días de descanso que disfrutaba mensualmente. Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 4 de enero del 2010, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda. RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO – Reliquidación de las cesantías / RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO – No procede reliquidación de las vacaciones, prima de navidad y prima de vacaciones / RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO – No da lugar al reajuste de la prima de riesgo / RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS – Sentencia constitutiva / RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS – No hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. En cuanto a la reliquidación de las vacaciones y las primas de navidad y vacaciones, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en

dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, por lo que no le asiste razón al tribunal al ordenar su reliquidación con base en el reajuste de las horas extras y los recargos a favor del demandante. Con respecto de los demás factores y prestaciones sociales, tales como las bonificaciones y las primas de riesgo y antigüedad, frente a las cuales el a quo ordenó su reliquidación con base en el reajuste de las horas extras y los recargos que se reconocieron a favor del demandante, debe señalarse que de acuerdo a las disposiciones estipuladas en el Decreto 1042 de 1978, no se contempla en su liquidación las horas extras y los recargos nocturnos para tal fin, razón por la cual tampoco puede ordenarse su reliquidación. (…). No se accederá a la indemnización moratoria o sanción moratoria en razón a que sólo a partir de esta sentencia se reconoce el derecho a la reliquidación de las cesantías.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1042

DE 1978 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 59

RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO – Prescripción trienal Por efectos de la prescripción trienal, dado que la reclamación fue elevada el 4 de enero del 2013, el derecho le asiste al demandante partir del 4 de enero del 2010,

encontrándose afectados por la prescripción, los derechos causados con anterioridad a dicha fecha. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2003, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante, rad.: 4868-02.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06986-01(0231-18)

Actor: EDWAR ARQUÍMEDES FORERO MONROY

Demandado: DISTRITO CAPITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ.

Trámite: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / segunda instancia.

Asunto: Reconocimiento de horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de los factores salariales y las cesantías.

I. ASUNTO.

1. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección1, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 3 de agosto del 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor Edwar Arquímedes Forero Monroy en contra del Distrito Capital – Cuerpo Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

II. ANTECEDENTES.

2.1. Pretensiones2.

2. Edwar Arquímedes Forero Monroy, por intermedio de apoderado judicial3 y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto 1 Del 10 de agosto del 2018, visible a folio 352 del cuaderno 1. 2 Visibles a folios 39 a 45 de cuaderno 1. 3 El abogado Jairo Sarmiento Patarroyo. en el artículo 138 de la Ley 1437 del 20114, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: I) Acto ficto originado del silencio administrativo negativo de la demandada con relación a su petición del 4 de enero del 2013, en la cual solicitó la reliquidación y pago de las diferencias que se causaron de algunas prestaciones sociales5.

1. Acto ficto originado del silencio administrativo negativo de la demandada con relación a los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra el acto referenciado en el numeral anterior.

3. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) ordenar a la entidad demandada realizar la liquidación, reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales correspondientes a las horas extras

diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios y recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de sus factores salariales percibidos, las primas, sueldo de vacaciones y las cesantías6 con la correspondiente indexación desde el momento de su causación (4 de enero del 2010) hasta la fecha de su pago real de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011; ii) condenar en costas; y iii) dar cumplimiento a la ejecución de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 ibídem. 2.2. Hechos7.

4. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el demandante, así: 4 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5 Primas de servicio, navidad, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y demás factores salariales y prestacionales con la respectiva indexación. 6 Teniendo en cuenta los siguientes factores: - 50 horas diurnas en días ordinarios, laborados en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales (44 horas semanales). - 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado durante el aludido tiempo y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo completos, por haber laborado 360 horas mensuales (15 turnos mensuales de 24 horas de trabajo). - Descansos compensatorios por haber laborado de manera ordinaria días domingos y festivos.

-Reliquidación recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235% a cifras reales. - Reliquidación y pago de las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores, en las primas de servicios, vacaciones, navidad, sueldo de vacaciones. -Traslado correspondiente de la diferencia que incida en el auxilio de cesantías, al fondo al que se encontraba afiliado. 7 Visibles a folios 45 a 51.

5. Relató que se vinculó al Distrito de Bogotá el 26 de enero del 2006 y que a partir del 1º de enero del 2007 se encuentra vinculado a la Unidad Administrativa

Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., desempeñándose en la actualidad en el cargo de Bombero Código 475 Grado 175.

6. Indicó que la asignación básica percibida fue de: I) $1.153.871 entre el 1º de enero al 31 de diciembre del 2010; II) $1.200.488 del 1º de enero al 31 de octubre del 2011; III) $1.238.074 del 1º de noviembre al 31 de diciembre del 2011; y IV) $1.306.169 del 1º de enero del 2012 a la fecha de la presentación de la demanda.

7. Señaló que laboró por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es un servicio público esencial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 322 de 1996, sin recibir el pago de horas extras.

8. Afirmó que el 4 de enero del 2013 solicitó a la entidad demandada la liquidación y pago, con la respectiva indexación, de los siguientes aspectos: «(…) 1. Horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, laboradas desde el mes de enero del 2010 en exceso de las 44 horas semanales; 2. Descansos compensatorios del año 2010 en adelante correspondientes a los días festivos y dominicales; 3. La reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y de los días domingos y festivos del 200% y 235% del año 2010 en adelante a los factores reales; 4. La reliquidación de primas de servicios, vacaciones y de navidad del año 2010 en adelante así como el sueldo de vacaciones y demás factores percibidos por el poderdante con base en la liquidación total de horas extras laboradas y recargos nocturnos reliquidados así como los compensatorios cancelados; 5.

La reliquidación de la cesantía ante el respectivo fondo o FAVIDI.»

9. Añadió que la anterior solicitud no fue resuelta por la entidad demandada, configurándose en su sentir un acto ficto originado del silencio administrativo negativo de la entidad demandada.

10. Informó que el 24 de abril del 2013 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto relacionado en el numeral anterior, los cuales no fueron contestados, por lo cual en su sentir se configuró un acto ficto originado del silencio administrativo negativo de la entidad demandada.

11. Indicó que hasta la fecha no se ha expedido una reglamentación legal sobre el

sistema de trabajo por turnos para los empleados públicos, razón por la cual se debe reconocer al personal uniformado de bomberos lo estipulado en los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, como lo ha venido estableciendo la jurisprudencia del Consejo de Estado.

12. Expresó que en calidad de empleado público territorial tiene derecho a recibir la remuneración salarial correspondiente, teniendo como jornada máxima legal 44 horas laborales semanales, equivalentes a 190 horas mensuales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, por lo tanto, como ha laborado por el sistema de turnos superando la jornada legal, le asiste el derecho a la remuneración proporcional del tiempo suplementario laborado. 2.3. Normas violadas y concepto de violación8.

13. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

14. Artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; y 17, 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

15. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque la realización de jornadas de trabajo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso quebranta de manera flagrante la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de 8 horas y 16 de descanso contenida en el artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del cual Colombia es signatario y

por lo tanto, hace parte del bloque de constitucionalidad.

16. Argumentó que el descanso por turnos de 24 horas de labor debería ser de 48 horas y no de 24, para garantizar la reparación justa del tiempo de trabajo y un disfrute adecuado del tiempo libre. Sostiene que la jornada de 360 horas mensuales, cuando los demás empleados públicos Distritales laboran máximo 190 horas al mes, constituye una diferencia que desconoce los derechos laborales de los bomberos, máxime si no se remunera el tiempo extra y el descanso compensatorio con la excusa de que es un servicio público esencial y los empleados deben laborar sin limitación de horario y sin pago de tiempo suplementario. 8 Visible a folios 51 a 94 del cuaderno 1.

17. Expresó que las entidades demandadas niegan el reconocimiento y pago de las reclamaciones, desconociendo la realidad fáctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39 porque en el Distrito no existe regulación de la jornada especial para los bomberos y además, las disposiciones del sistema de turnos previstas en los artículos 165 y 166 del C.S.T. no son aplicables a empleados públicos.

18. Informó que desde hace más de 50 años el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, hoy Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, ha venido laborando turnos sucesivos de 24 horas de trabajo y 24 de descanso. Además, «solamente se les ha venido reconociendo el 35% por recargos nocturnos ordinarios de 6 p.m. a 6 a.m., 200% por recargos festivos diurnos

entre las 6 a.m. y las 6 p.m. de los festivos laborados, y el 235% por recargos festivos nocturnos de las 6 p.m. a las 6 a.m., tomando como base 240 horas mensuales.»

19. Señaló que la entidad demandada desde hace varios años ha venido liquidando de manera errónea los recargos del 35%, 200% y 235%, toda vez que divide el salario básico mensual en 240 horas (aplicando fórmulas de liquidación de empleados privados, sujetos al C.S.T.) y no sobre las 190 horas mensuales de los empleados públicos.

20. En su sentir, si los bomberos del Distrito han laborado mensualmente 15 turnos de 24 horas, ello implica 360 horas por mes, y si el salario básico que han percibido cubre 190 horas, entonces es claro que la administración les adeuda 170 horas extras mensuales conforme a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 10 de 1989 que modificó el literal d) del artículo 36 del decreto extraordinario 1042 de

1978.

21. Indicó que desde hace varios años el Consejo de Estado a través de su Sección Segunda, ha reconocido que a los empleados territoriales, tanto del orden departamental como distrital o municipal, se les debe aplicar respecto a la jornada laboral el Decreto Extraordinario 1042 de 1978. 2.4. Contestación de la demanda9. 9 Visible a folios 127 a 153 del cuaderno 1.

22. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:

23. Manifestó que la entidad no ha dejado de reconocer al señor Edwar Arquímedes Forero Monroy lo que en derecho le corresponde por sus servicios tanto en el aspecto salarial como prestacional, pues si bien la entidad no liquida horas extras diurnas, nocturnas, ni descansos compensatorios como lo establece el Decreto 1042 de 1978 y conforme a la jornada de 44 horas semanales, sí reconoce y paga recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos conforme a los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974, normas que regulan la jornada laboral de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en donde se establece un horario de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso.

24. Así las cosas, indicó que la normativa y la forma de liquidar que aplica la entidad es más favorable para el demandante, por cuanto recibe ingresos superiores a si se hiciera de conformidad a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, esto, debido a los limitantes que se estipulan para el reconocimiento de horas extras (50 horas semanales), el reconocimiento de compensatorios y al descuento de las situaciones administrativas y descansos remunerados; limite que no existe cuando al trabajador se le reconoce el sistema de recargos diurnos o nocturnos.

25. Sostuvo que la normativa reglamentaria especial del Personal Operativo del Cuerpo de Bomberos, goza de presunción de legalidad y es válida a la luz del Decreto 1042 de 1978, cuando en su artículo 35 permite el sistema de turnos, siempre y cuando exista una reglamentación especial.

26. Adujó que al realizarse la liquidación en la forma como se pretende, no se genera valores a cancelar al demandante sino en contra del mismo, esto, de conformidad a liquidación efectuada por la Subdirección de Gestión Humana.

27. Recordó que la jurisprudencia del Consejo de Estado hasta el 2008, ha venido sosteniendo que «los bomberos, no tienen jornada de trabajo, de forma similar a como no tienen jornada de trabajo lo empleados de dirección confianza o manejo, pues cumplen una especialísima función en beneficio de la seguridad ciudadana que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral.»

28. Frente al reconocimiento de compensatorios en dominicales y festivos, señaló que sólo es procedente para los empleados del nivel auxiliar, asistencial o técnico.

Así mismo, que éstos no tienen incidencia en la liquidación de las prestaciones, pues no constituyen factor salarial.

29. Manifestó que existen acuerdos del Concejo Distrital que señalan que las horas extras no podrán tener carácter permanente, lo cual sumado a la prohibición de pagar más de 50 horas extras mensuales consagrada en el Decreto 1042 de 1978, arroja que sea más favorable el mecanismo que ha utilizado la entidad. 2.5. La sentencia apelada10.

30. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 3 de agosto del 2017 accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en lo siguiente:

31. Consideró que no hay una norma en que se establezca la jornada laboral para la prestación del servicio de los Bomberos del Distrito Capital, razón por la cual

ese vacío normativo da lugar a aplicar la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, el cual establece que es de 44 horas semanales, y por tanto toda labor realizada que exceda dicho número, constituye trabajo suplementario o de horas extras que por ser tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley.

32. Por lo anterior, determinó que el trabajo realizado más allá de las 44 horas semanales y las 190 horas mensuales, debe ser pagado como trabajo suplementario, situación que se predica con respecto al señor Edwar Arquímedes

Forero Monroy.

33. Sostuvo que el demandante prestó el servicio cumpliendo una jornada mixta en turnos de 24 horas (variaba entre nocturnas y diurnas), lo cual genera que a la semana se trabajen 72 y hasta 96 horas, por lo que en ambos casos superaba el límite máximo de 44 horas semanales de que trata el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. 10 Visible a folios 257 a 280 del cuaderno 1.

34. Así las cosas, la jornada laboral de esos empleados es de 44 horas semanales, 190 mensuales, motivo por el que las horas nocturnas tendrán un recargo del 35% o periodos de descanso, y en el caso en que se exceda el límite de hora semanal, habrá lugar al reconocimiento de horas extra (diurna – nocturna), si se trabajan dominicales y/o festivos en forma habitual, éstos se pagarán en forma equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada día dominical o festivo remunerado, sin el disfrute de un día de descanso

compensatorio.

35. Indicó que anteriormente se venía reconociendo el trabajo que excedía las 220 horas mensuales, sin embargo, acogiendo la postura unificada del Consejo de Estado, el reconocimiento se debe hacer teniendo en cuenta el trabajo que exceda las 190 horas mensuales.

36. Señaló que si bien el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, establece la prohibición de pagar más de 50 horas extras mensuales y el trabajador supera dicho tope, también lo es que no puede entenderse que ello autoriza a la entidad demandada para no pagar las horas extras pagadas en exceso.

37. Por todo lo anterior, concluyó: «Habrá de accederse entonces parcialmente a las pretensiones de la demanda decretando la existencia y nulidad del acto ficto presunto negativo producto del silencio administrativo respecto de la petición de 4 de enero de 2013, así mismo, la nulidad del acto ficto presunto negativo producto del silencio administrativo respecto del recurso presentado por el actor el 24 de abril de 2013, y ordenando a) tener como trabajo suplementario el que exceda la jornada máxima legal de 190 horas, b) el reconocimiento y pago de 50 horas extras diurnas mensuales a partir del 4 de enero de 2010, c) reliquidar todo el trabajo suplementario que se le reconoció y pagó al actor a título de recargos nocturnos (35%), dominicales y festivos diurnos (200%) y nocturnos (235%), tomando como base de liquidación una jornada máxima legal de 190 horas y no de 240 horas como erradamente se hizo, d) reconocerle y pagarle al actor las diferencias que resulten entre lo

reconocido y pagado a título de trabajo suplementario mal liquidado y lo que ha debido pagarle correctamente a partir del 4 de enero de 2010, e) reliquidación de las prestaciones sociales del actor donde sea factor salarial el trabajo suplementario u horas extras. Todos los reconocimientos, reliquidaciones y pagos ordenados, se efectuaran entre el 4 de enero de 2010 y hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia. (…)» 2.6. El recurso de apelación11. 11 Visible a folios 286 a 301 del cuaderno 1.

38. La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia del 3 de agosto del 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, bajo los siguientes argumentos:

39. Manifestó que existe una jornada máxima para el Cuerpo Oficial de Bomberos, la cual es establecida por su Director, dentro de las facultades legales que le concede la Constitución Política y las normas que la desarrollan, en las que se estipula que las entidades territoriales y en especial el Distrito Capital, pueden administrar su territorio, estableciendo para el caso particular el horario de trabajo y con él la jornada máxima que rige al personal uniformado de bomberos, norma que respeta las directrices de la OIT, frente a la realidad laboral del personal bomberil que se acoge a un sistema de turnos, a quienes la normativa no puede ser la misma aplicable para aquellos que laboral una jornada ordinaria.

40. Reiteró los argumentos esbozados al contestar la demanda relacionados con la existencia de una norma especial para regular la jornada del personal del Cuerpo Oficial de Bomberos y la improcedencia de reconocer el trabajo

suplementario reclamado por el actor.

41. Sostuvo que el tribunal incurrió en un error al aplicar el régimen general previsto para los empleados del orden territorial, al personal vinculado a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, puesto que por la naturaleza del servicio, estos últimos no tienen horario y están sujetos a una jornada especial establecida a través del sistema de turnos, reglamentada mediante el Decreto 388 de 1951, el cual no ha sido derogado ni modificado por ninguna norma posterior.

42. Destacó que mediante el Decreto 991 de 1974 se expidió el estatuto de personal para el Distrito y en el artículo 131 que reglamentó la jornada laboral para los empleados distritales, expresamente excluyó a los empleados del Cuerpo

Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. al establecer que estos no están sujetos a los horarios fijados en el artículo 131 del citado decreto.

43. Manifestó «(…) que el límite de la jornada de 48 horas semanales – impuesto por el Consejo de Estado en 44 horas semanales - se puede sobrepasar para trabajos cuyo funcionamiento en (sic) continuo, por la razón de la naturaleza misma del trabajo, debido a que su prestación es un servicio esencial, hasta el punto que debe ser asegurado por equipos sucesivos, sin que el promedio de horas exceda de 56 horas semanales, que equivalen a 240 horas.»

44. Informó que a partir