CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-06988-01(3788-16)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL – Régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL – Efecto retrospectivo de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL – Regla y subreglas para la determinación y aplicación del ingreso base de liquidación pensional Regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. […] [L]a Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». […] [L]a regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos

de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] En conclusión, la demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo (…) al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto

1158 de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06988-01(3788-16)

Actor: LUZ MARITZA RODRÍGUEZ CORTÉS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL – UGPP Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Luz Maritza Rodríguez Cortés contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPy la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Luz Maritza Rodríguez Cortés, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al

Tribunal declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) el Oficio PAP 000084 del 9 de marzo de 2010 proferido por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal-, por el cual se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación y se ordenó trasladar los documentos al Instituto de Seguros Sociales; ii) la Resolución 033656 del 9 de noviembre de 2010 por la cual el Instituto de Seguros Sociales le negó el reconocimiento de la pensión de vejez; y iii) el acto ficto negativo producto del silencio de este Instituto frente a los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, como pretensión principal, pidió que se condene a las accionadas a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el régimen especial dispuesto en el Decreto 603 de 1977 para los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil y, en consecuencia, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados se incluyan en la liquidación el auxilio de alimentación, las prima de navidad, servicios, electoral y vacaciones devengadas durante el último año de servicios. De manera subsidiaria solicitó que se ordene el reconocimiento pensional con base en los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, teniendo en cuenta que se encuentra cobijada por el régimen de transición. Asimismo, pidió el pago indexado de las mesadas adeudadas; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de

2011; y que se reconozcan intereses de conformidad con los artículos 188 y 193 ibidem. 1.1.2. Hechos La demandante laboró al servicio del Estado, en la Registraduría Nacional del Estado Civil, durante más de 31 años, siendo su último cargo el de técnico administrativo. El día 28 de agosto de 2009 radicó ante la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación petición de reconocimiento de la pensión de jubilación, de conformidad con el régimen especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, contenido en el Decreto 603 de 1977. El liquidador de Cajanal, por Auto PAP 000084 del 9 de marzo de 2010 negó la solicitud y la trasladó al Instituto de Seguros Sociales –ISS-, por ser de su competencia. El 26 de abril de 2010 radicó la correspondiente petición ante el ISS, la cual fue negada mediante Resolución 033656 del 9 de noviembre de 2010. El 1 de febrero de 2011 interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubieran resuelto, a pesar de haber trascurrido casi tres años; esta circunstancia configuró el acto ficto negativo. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; la Ley 33 1985 y los Decretos 603 de 1977 y 1069 de 1995. Al explicar el concepto de violación la parte actora alegó que se encuentra

amparada por el régimen de transición y, por lo tanto, para el reconocimiento de su pensión de jubilación deben aplicarse las disposiciones vigentes anteriores al régimen general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993, es decir, la Ley 33 de 1985 que contempla los requisitos de edad, tiempo de servicio y, especialmente, la cuantía de la prestación con base en la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, previa deducción de los aportes dejados de efectuar. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Administradora Colombiana de Pensiones –ColpensionesEl apoderado de Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. Alegó que la demandante no es beneficiaria de la pensión de vejez que pretende, regulada por el régimen especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por cuanto en el expediente administrativo no se observa ninguna certificación expedida por dicha entidad que indique que la labor que esta desempeñaba fuera considerada de alto riesgo. Explicó que el estudio del reconocimiento pensional solicitado se basó en los criterios de la Ley 33 de 1985, la cual tampoco resultó aplicable porque la demandante, si bien acreditó el tiempo de servicio exigido, a la fecha en que presentó la petición solo contaba con 50 años de edad. 1.2.2. Unidad Administrativa Especial de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPEl apoderado de la UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento fáctico y jurídico que las sustenten. Alegó que la negativa a la solicitud de reconocimiento pensional efectuada por la

actora se ajustó a derecho. Al respecto explicó que una vez evaluada la petición encontró que no era la competente para resolver el requerimiento y, en consecuencia, trasladó el escrito al Instituto de los Seguros Sociales ISS. 1.3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo generado frente a los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Resolución 033656 del 9 de noviembre de 2010; declaró la nulidad del Oficio PAP 000084 del 9 de marzo de 2010, de la Resolución 033656 del 9 de noviembre de 2010 y del acto ficto producto del silencio administrativo frente a los recursos interpuestos contra la referida resolución. A título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reconocer la pensión de jubilación a la demandante, al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 1 de diciembre de 2014, liquidada en el equivalente al 75 % del salario promedio del último año de servicios, incluyendo la asignación básica, el auxilio de alimentación, las horas extras, la bonificación por servicios y las primas de servicios, vacaciones y navidad, teniendo en cuenta la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente 2006-07590. De las pruebas aportadas al plenario encontró que la demandante al 1 de abril de

1994 contaba con más de 34 años de edad; para esta fecha había prestado sus servicios laborales en el sector público –Registraduría Nacional del Servicio Civily acumulaba 15 años, 2 meses y 20 días; cumplió 55 años de edad el 1 de diciembre de 2014; y al 31 de julio de 2010 reunía 31 años, 6 meses y 19 días, equivalentes a 1514 semanas. Advirtió que si bien para las fechas de reclamación en vía gubernativa y de presentación de la demanda -26 de abril de 2010 y 18 de diciembre de 2013la actora no había cumplido el requisito de edad, lo cierto es que al momento de decidir la demanda este se encontraba satisfecho. 1.4. El recurso de apelación Las entidades demandadas, inconformes con la decisión, interpusieron recurso de apelación. 1.4.1. Administradora Colombiana de Pensiones –ColpensionesManifestó que el derecho pensional consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993 se debe liquidar sobre los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. Agregó que el ingreso base de liquidación de los afiliados al ISS, beneficiarios del régimen de transición se rige por el Acuerdo 049 de 1990 y, como regla general, se regula por la nueva reglamentación contenida en dicha ley. Advirtió que el monto de la mesada pensional es el porcentaje, es decir, el 75 %, según la Ley 33 de 1985, y a este se le aplica el ingreso base de liquidación en la forma prevista en la Ley 100 de 1993.

Respecto de la providencia del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, dijo que no es una sentencia de unificación, ya que no se fue expedida bajo el rótulo «importancia jurídica, trascendencia económica o social, o por necesidad de unificar jurisprudencia», como lo exige el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. Alegó que tal decisión, además de equivocarse al conceder derechos no pedidos, se limitó a hacer un análisis meramente normativo y gramatical, ajeno a las circunstancias económicas y sociales que afronta el país. 1.4.2. Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal –UGGPAlegó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece un régimen de transición para las personas que al momento de entrar a regir el nuevo sistema pensional tenían unas condiciones que las hacían sujetos de este, pero en ningún momento les otorgaba un derecho adquirido frente a normas anteriores a la Ley 100 de

1993. En todo caso, agregó, si se tuviera en cuenta la normatividad anterior, los factores que se deben incluir para determinar la cuantía de la prestación son aquellos sobre los cuales se aportó o cotizó al sistema, pues no es razonable condenar a este a otorgar una pensión con base en factores respecto de los cuales no recibió cotización alguna.

Advirtió que la Corte Constitucional, en relación con el ingreso base de liquidación, considera que el régimen de transición no estableció beneficio alguno y, por tanto, debe acudirse a las normas que regulan el tema en la Ley 100 de 1993, es decir, el inciso tercero del artículo 36 y el artículo 21.

Al igual que Colpensiones, la UGPP considera que el fallo del Consejo de Estado citado por el Tribunal no es una sentencia de unificación y, por consiguiente, no puede dar lugar a la condena impuesta. 1.5. Alegatos de conclusión Las demandadas -Colpensiones y la UGPPreiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación.1 La demandante reprodujo los hechos de la demanda y, respecto de los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión, dijo que tal aspecto fue decidido en la sentencia apelada y no admite controversia. No obstante, advirtió que el periodo que debe tomarse en cuenta es el comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de junio de 2004, fecha en que se retiró del servicio. 1.6. El Ministerio Público No emitió concepto2

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Atendiendo los mandatos del artículo 328 del Código General del Proceso3, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si la pensión de la señora Luz Maritza Rodríguez Cortés, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo, o, para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad. 2.2. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 1 Folios 337-345 y 346-359, respectivamente

2 Folio 366 3 Ley 1564 de 2012. Artículo 328. «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20184, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad

jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los

principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores

públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el

artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.»

3. Caso concreto En el proceso no se discute que la señora Luz Maritza Rodríguez Cortés es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social acumulaba 15 años, 2 meses y 20 días de servicio. En efecto, se vinculó a la Registraduría Nacional del Estado Civil el 10 de enero de 1979 y se encontraba activa en dicha entidad el 10 de marzo de 2015, según lo certificó el coordinador Grupo Registro y Control de la Gerencia de Talento Humano.5

Efectuó aportes para pensiones así: del 10 de enero de 1979 al 30 de junio de 2009 a la Caja Nacional de Previsión Social y desde el 1 de julio de 2009 al Instituto de Seguros Sociales.6 Asimismo, para el 1 de abril de 1994 tenía 34 años y 4 meses de edad,

comoquiera que nació el 1 de diciembre de 19597, es decir, que cumplió los 55 años de edad el 1 de diciembre de 2014, requisito con el que consolidó el estatus de pensionada, toda vez que el tiempo de servicio lo había reunido desde 1999. Así las cosas, como la demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE.».

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de cotización – Factores de salario Factores salariales que servidores públicos incorporados al devengados por la señora deben incluirse en el sistema general de pensiones – Decreto Luz Maritza Rodríguez IBL para liquidar la 1158 de 1994. Cortés durante los pensión de la últimos diez (10) años de demandante servicios8. Asignación básica mensual Asignación básica mensual Asignación básica

Bonificación por servicios prestados Auxilio de alimentación Bonificación por servicios prestados Prima técnica, cuando sea factor de salario Bonificación por servicios Horas extras prestados Primas de antigüedad, ascensional y de Prima de servicios capacitación cuando sean factor de salario Remuneración por trabajo dominical o Prima de vacaciones festivo Remuneración por trabajo suplementario o Prima de navidad de horas extras, o realizado en jornada nocturna Gastos de representación Remuneración electoral Horas extras 5 Folio 207 6 Folio 21 7 Folios 2 y 47 8 Folios 42-45 y 208 y cd folio 87 Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la señora Luz Maritza Rodríguez Cortés, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta los factores que devengó y cotizó9, previstos en el Decreto 1158 de 1994. En conclusión, la demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, se modificará parcialmente la sentencia apelada, en el sentido

de precisar que en la liquidación de la pensión reconocida a la demandante solo procede la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios y las horas extras.

4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201610, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede

condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 9 Las certificaciones referidas dan cuenta de que sobre estos factores se hicieron los respectivos aportes 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso11, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Se modifica parcialmente la sentencia del 31 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el sentido de precisar que la pensión reconocida a la demandante debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los últimos 10 años, con los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, es decir, la asignación básica, la bonificación por servicios y las horas extras. Se confirma en lo demás la sentencia apelada. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 11 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».